مطالعات حقوق خصوصی
سال:1387 | دوره:38 | شماره:2 |تعداد مقالات:21

حق استفاده از محیط زیست سالم، یکی از حقوق بنیادین افراد محسوب می شود و نگهداری از آن تکلیف عمومی است. با وجود این، حقوق مسوولیت مدنی نیز نسبت به ادای چنین تکلیفی بیگانه نیست. قواعد سنتی مسوولیت مدنی در پاسخگویی به خسارت های زیست محیطی کارآمد نیست. به همین مناسبت، پارلمان و شورای اروپا در سال 2004 دستورالعملی درباره مسوولیت ناشی از تجاوز به محیط زیست، تصویب کرد که دولت ها ملزم هستند قواعد آمرانه آن را به قانون ملی خود وارد کنند. هدف اصلی در طراحی دستورالعمل، پیشگیری و جبران خسارت های زیست محیطی با رعایت «اصل آلوده کننده باید بپردازد»، است.

اهمیت آزادی انسان ها در تعیین مقدورات خود ارزشی است که از اواخر قرن هجده و به دنبال جنگ های استقلال آمریکا و انقلاب فرانسه بیشتر مورد توجه بشریت و جوامع سیاسی قرار گرفته است؛ ولی نهادینگی حقوقی و تقنین بین المللی این ارزش پس از جنگ جهانی اول و در قرارداد ورسای متظاهر شد. تحول مفهومی حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل در سه بستر تاریخی قابل طرح است. در ابتدا، هدف این ایده مشروعیت دادن به تجزیه امپراتوری های شکست خورده در جنگ جهانی اول و اعطای استقلال تدریجی به برخی از مناطق تحت قیمومیت در چارچوب سیستم ماندا بود. ولی بعد از جنگ جهانی دوم، حق تعیین سرنوشت بیشتر به معنی استقلال سرزمین های تحت استعمار و انقیاد بیگانگان بسط مفهومی یافت. از دهه 1970، حق تعیین سرنوشت به مفهوم حاکمیت دموکراسی، رعایت حقوق بشر و تضمین حقوق اقلیت ها جهت گیری داشته است. این که تغییرات مفهومی، مدلولات و ملزومات حق تعیین سرنوشت در حقوق بین الملل چیست، هدف اصلی تدوین این مقاله بوده است که سعی گردید بر اساس آخرین مطالعات در این زمینه به رشته تحریر در آید.

مطالعه قراردادهای نفتی نشان دهنده آن است که با توجه به میزان و نحوه مداخله شرکت سرمایه گذار نفتی، دولت و یا شرکت دولتی میزبان در قراردادهای اکتشاف، توسعه و استخراج نفت، با تنوع و تحول شگرفی مواجه هستیم. تحولی که شروع آن از انتقال مالکیت عین در «قراردادهای امتیازی» (Concession Agreement) آغاز و در ادامه به انتقال مالکیت منفعت در قراردادهای موسوم به «قراردادهای اجازه بهره برداری». (License Agreement) منجر و در سیر تحولی خود و تحت تاثیر جنبش های ملی به قراردادهای تداینی به عنوان «قراردادهای خدماتی» (Service Agreement) نزدیک می گردد. در ادامه این روند تکاملی، مفهوم مشارکت، جایگزین رابطه معاوضی و مغابنه ای صرف می شود و راه کار قراردادی منبعث از مشارکت در تولید (Production Sharing Agreement) به عنوان مبنای بسیاری از قراردادهای نفتی در کشورهای در حال توسعه شکل می گیرد.

امروزه مسوولیت مدنی، بیمه و تامین اجتماعی سه شریک عمده جبران خسارت زیان دیدگان محسوب می شوند. چنانچه خسارت از طریق مسوولیت مدنی و یکی یا هر دو نظام دیگر قابل جبران باشد، مساله نحوه جمع مبالغ قابل پرداخت از طریق بیمه و مزایای تامین اجتماعی و حق جبران خسارت از طریق نظام مسوولیت مدنی مطرح می شود. در این زمینه در نظام های حقوقی دنیا چهار راه زیر وجود دارد: 1- اختیار زیان دیده در مراجعه به واردکننده زیان یا استفاده از بیمه و مزایای تامین اجتماعی. 2- پذیرش جبران خسارت مضاعف زیان دیده. 3- مراجعه شرکت بیمه و نهاد تامین اجتماعی به وارد کننده زیان برای استرداد مبالغ پرداخت شده به زیان دیده. 4- کاستن از بار مسوولیت وارد کننده زیان به اندازه مبلغی که زیان دیده از بیمه یا تامین اجتماعی دریافت می کند. در این مقاله، ضمن تشریح راه حل های فوق، وضعیت حقوق ایران نیز از این جهت مورد بررسی قرار گرفته و پیشنهادهای لازم برای تحول نظام حقوقی ارایه شده است.

صلاحیت قضایی جهت رسیدگی به اعتراض به رای داور و دعوای ابطال آن از جمله بحث های پیچیده حقوق داوری های بین المللی است. در قسمت اول این مقاله سعی شده است که محدود بودن صلاحیت قضایی ابطال به آرای داوری داخلی یا ملی تبیین و آنگاه، معیارهای تعیین تابعیت رای، بر اساس درجه مقبولیت آنها تشریح گردد. ناهماهنگی این معیارها به ویژه دو معیار اصلی محل صدور و آیین دادرسی، منشا آثاری نامطلوب مانند تعارض مثبت و منفی صلاحیت های قضایی رسیدگی به اعتراض به رای داوری است که در قسمت دوم مقاله مورد مطالعه قرار گرفته و راه حل های کاهش نسبی آثار مورد اشاره، بدست داده شده است.

ایران در آستانه عضویت در سازمان تجارت جهانی قرار دارد، از این رو در فرصتی که تا پیوستن قطعی وجود دارد باید ضمن تامین و تضمین حقوق مالکیت فکری، شرایط تجارت آزاد را فراهم کرده تا در بستر حقوق انحصاری مالکان فکری، مسیر رقابت نیز هموار شود، این مقاله سعی دارد به دکترین استیفا حق به عنوان راهگشای تنش میان حقوق مالکیت فکری و مالکیت سنتی با نگاهی به تنش این حقوق با تجارت آزاد بپردازد، به عبارتی دیگر حوزه و چشم انداز دکترین را تبین و توضیح داده و شرایط اعمال آن را بررسی می نماید.

مجازات های نامتناسب، مجازات هایی هستند که بدون توجه به معیارهای تناسب میان جرم و مجازات یعنی معیار صدمه وارده، اهمیت مطلق و نسبی جرایم، نوع جرم ارتکابی و خصوصیات شخصیتی مجرم و درجه و نوع تقصیر بزه دیده تعیین و یا اعمال می شوند. بنابراین، در نظر گرفتن اهداف کیفرشناختی یعنی تنبیه و اصلاح مجرم، پیشگیری عمومی و خصوصی و تامین دفاع اجتماعی به عنوان بخشی از معیارهای تناسب با فلسفه وجودی اصل تناسب مغایر است. علت اصلی ممنوعیت مجازات های نامتناسب در نظام بین المللی حقوق بشر و همچنین نظام های حقوقی داخلی، ممنوعیت استفاده ابزاری از انسان و احترام به حیثیت و کرامت ذاتی اوست. در نظام حقوقی ایران اصل ممنوعیت مجازات های نامتناسب در هیچ یک از قوانین موضوعه به صراحت پیش بینی نشده و مجازات های تعیین شده در بسیاری از قوانین کیفری با معیارهای اصلی تناسب هماهنگ نیستند. در این مقاله، معیارهای اصلی تناسب جرم و مجازات و جایگاه آن در نظام عدالت کیفری ایران، مفهوم مجازات های نامتناسب و مبانی فلسفی ممنوعیت این قبیل مجازات ها بررسی می شود.

قراردادهایی که هدف مقاله حاضر را تشکیل می دهند قراردادهای اداری هستند، وجود یک شخص حقوقی حقوق عمومی در قرارداد، دارای امتیازات قدرت عمومی، گاهی ماهیت قراردادی این نوع قرارداد را مورد شک قرار می دهد به طوری که بعضی آنها را با مقررات مشابه می دانند بنابراین بایستی ابتدا نشانه هایی که اجازه تعیین ماهیت قراردادی یک عمل اداری را می دهد تشخیص دهیم سپس بایستی قراردادهای اداری را از میان سایر قراردادهایی که اداره منعقد می نماید مورد شناسایی قرار دهیم. مطالعه ویژگی های قراردادهای اداری ما را به شناسایی آنها رهنمون می سازد. ویژگی های مزبور از دو عنصر تشکیل شده، یکی عنصر سازمانی و دیگری عنصر مادی، ویژگی سازمانی قرارداد اداری ایجاب می کند که حداقل یک طرف قرارداد کیفیت یک شخص حقوقی حقوق عمومی را دارا باشد. البته این ویژگی (اصل) استثنائاتی را دارد. وقتی عنصر سازمانی وجود داشت باید عنصر مادی نیز وجود داشته باشد یعنی اینکه هدف قرارداد اجرای یک خدمت عمومی باشد و یا اینکه حاوی یکی از شروط استثنایی و غیر معمول در حقوق خصوصی باشد تا قرارداد اداری تلقی گردد.

مشارکت سازمان های غیر دولتی می تواند در دو فرایند شکل گیری هنجارهای بین المللی و نظارت و اجرای آنها محقق شود. این تحقیق مسلما در پی به دست دادن تصویری کلی از اشکال گوناگون فعالیت سازمان های غیر دولتی در حقوق بین الملل نیست بلکه تنها به جنبه دوم فعالیت آنها به ویژه به مشارکت آنها در مرحله اجرای قضایی قواعد حقوق بین الملل خواهد پرداخت. این تحقیق در صدد نشان دادن موضوع نهاد دوستان دادگاه در پیشگاه مراجع قضایی بین المللی است و این که این نهاد یک فرصت مغتنم جهت دسترسی سازمان های غیر دولتی به مراجع قضایی بین المللی فراهم می کند بدون این که این سازمان ها جزء طرفین دعوا باشند. پس ابتدا سعی خواهیم کرد به تشریح و توصیف سازمان های غیر دولتی به عنوان دوستان دادگاه پرداخته ( قسمت اول) و بعد از آن به اقبالی که این سازمان ها در قالب دوستان دادگاه در مراجع قضایی بین المللی برای خود دست و پا کرده اند (قسمت دوم) خواهیم پرداخت.

قرارداد طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت (EPC)، یکی از قراردادهای شایع جهان امروز است. هنگامی که بخش دولتی تمایل دارد که از تخصص پیمانکاران خصوصی داخلی یا خارجی در طراحی و ساخت پروژه های زیربنایی استفاده کند، قراردادها EPC را قالب حقوقی مناسب می یابد. در این مقاله کوشیده ایم تا به مهم ترین جنبه های حقوقی این دسته قراردادها از قبیل ساختار قرارداد EPC، رابطه حقوقی طرفین قرارداد، ضمانت نامه ها، مسوولیت طرفین و ... بپردازیم.

درباره کیفیت و انواع ادله عقلی دیدگاه هایی میان مجتهدان شیعی وجود داشته، موجب تفکیک مکتب اصولیون از اخباریون شده است و به ظهور مبانی و آرای متفاوت آنان انجامیده است که آگاهی از آنها می تواند بخشی از موضوع مقاله را - که عبارت از جایگاه استدلال عقلی در تفقه شیعی است - تبیین کند. سپس بررسی کلی چگونگی دخالت عقل در کشف انواع مختلف احکام - اعم از احکام واقعی و احکام ظاهری - و مرور برخی از ادله عقلی مربوط به آنها و نیز استدلال های عقلی موثر در وضع و اجرای اصول عملی، بخش هایی دیگر از جایگاه این نوع دلایل را آشکار می سازد، بی آنکه این مقاله درصدد باشد که ماهیت ادله عقلی را در موارد مختلف بررسی کند؛ چرا که این امر گفتاری مستقل را می طلبد. در پایان، مطالعه تاریخی نظریات فقها و اصولیون امامیه در زمینه کاربرد استدلال های عقلی مورد توجه قرار گرفته است تا بررسی آرای آنان، سیر تاریخی تحول موضوع و جایگاه آن را در حال حاضر روشن سازد.

مردمسالاری به سه شیوه اجرا می شود: فقط از راه نمایندگان مردم (مردمسالاری غیر مستقیم یا نمایندگی)، نمایندگان و مردم (مردمسالاری نیمه مستقیم) و یا فقط با مشارکت مستقیم مردم (مردمسالاری مستقیم). در قانون اساسی کشورهایی که نظریه حاکمیت ملی را پذیرفته اند حکومت مردم تنها از طریق نمایندگان آنها (نمایندگان مجلس، نخست وزیر یا رییس جمهور) صورت می گیرد در حالی که در دولت هایی که بر پایه حاکمیت مردم شکل گرفته اند این حاکمیت ممکن است هم توسط نمایندگان و هم توسط مردم یا اینکه فقط مستقیما توسط مردم اعمال گردد. در جهان معمولا دولت ها به نظریه نماینده سالاری عمل می کنند و کمتر از مردم برای اعمال قوه موسس و مقننه بهره می برند. ما در این مقاله کوشیده ایم موارد عمده اعمال حاکمیت مستقیم توسط مردم را در کشورهای متعدد بنمایانیم. این موارد عبارتند از مجلس مردمی، برکناری نماینده منتخب توسط مردم، وتو یا پیشنهاد قانون توسط مردم، همه پرسی ملی و محلی، همه پرسی قانون گذاری عادی و اساسی و ...

کار کودک از جمله مصادیق قدیمی نقض حقوق بشر است. با این همه، از میان برداشتن کامل آن در بسیاری از کشورها ممکن نیست؛ لذا در سال 1999 سازمان بین المللی کار «کنوانسیون بدترین اشکال کار کودک» را تهیه کرد که در آن اعضا پذیرنده ملزم به ممنوعیت و محو تنها آن دسته از کارهای کودک شدند که ناپسند یا غیر قانونی اند و یا با توجه به وضعیت کودک، مضر و خطرناکند. از آن جا که ایران نیز به این کنوانسیون پیوسته، بررسی مفاد آن ضروری است.

یکی از انواع اصول صلاحیت کیفری فراسرزمینی، اصل صلاحیت جهانی است. مطابق این اصل، هر کشوری می تواند بدون اینکه هیچ رابطه سنتی با جرم از لحاظ تابعیت مجرم یا مجنی علیه، محل وقوع جرم یا منافع کشور صدمه دیده، داشته باشد، به منظور جلوگیری از بی مجازات ماندن مجرم، او را تحت تعقیب و مجازات قرار دهد. اگر چه اکثر کشورهای جهان امروزه این اصل را به رسمیت شناخته اند اما تعداد بسیار کمی از آنها عملا اقدام به اجرای اصل مزبور کرده اند. دو کشور آلمان و ایالات متحده آمریکا از جمله کشورهای پیشرو در شناسایی و اعمال اصل مزبور می باشند. موضوع این مقاله، مطالعه تطبیقی سیستم های حقوقی دو کشور مزبور با در نظر گرفتن شرایط و خصوصیات اصل صلاحیت جهانی و عملکرد دادگاه های این دو کشور در دو بعد قانون گذاری و رویه قضایی است. در این بررسی، نکته مهم، یافتن وجوه افتراق و اشتراک بین این دو سیستم و نهایتا درک راهکارهای علمی و عملی برای اجرای موثر اصل صلاحیت جهانی است.

بر اساس ماده 774 قانون مدنی: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت، باطل است.» و نیز طبق ماده 772: «مال مرهون باید به قبض ... داده شود.» این دو ماده که مشکلاتی را در زمینه رهن اموال فکری پدید آورده اند، هر دو، از نظریه مشهور فقهی در این باب تبعیت کرده اند. با این حال، جایگاهی که استفاده از تاسیس حقوقی «رهن اموال فکری» در ترویج تجارت و تشویق مخترعین و هنرمندان و نویسندگان در تجاری سازی و عرضه ایده ها و آثار ارزشمند فکری و هنری خود می تواند داشته باشد، ما را بر آن داشت تا در مبانی این دو ماده، به تحقیق و تتبع بیشتری بپردازیم.

تهیه یک اثر توسط گروهی از افراد به اشکال گوناگون انجام می شود. گاهی همکاری افراد همراه با مشورت و همفکری یکدیگر است، در این صورت اثر را مشترک می نامند. گاهی همکاری افراد تحت مدیریت شخصی حقیقی و یا حقوقی انجام می گیرد، در این حالت اثر را جمعی می نامند. گاهی اثر در نتیجه استفاه از اثر سابق صورت می گیرد، در این مود اثر را مشتق (اشتقاقی) یا ثانوی می نامند. بنابراین، اگر آثاری را که در نتیجه فعالیت چند نفر ایجاد می شود به طور کلی مرکب بنامیم، در این صورت اثر مرکب در مقابل اثر ساده قرار می گیرد، و اثر ساده به اثری اطلاق خواهد شد که آفریده شخص واحد است. به عبارتی دیگر، آثار مرکب شامل آثار اشتقاقی (ثانوی)، جمعی و مشترک می باشند. این نوشته به منظور تعیین وضعیت حقوقی و معیار تمییز آثار مشترک از آثار جمعی است.

اندیشه مقابله با جرم هم متضمن توجیه چرایی و ضرورت اصل این کار بوده و هم توجیه مجازات و کارکردهایش در توجیه مجازات، نظریه «بازدارندگی مجازات» یکی از کهن ترین آنهاست، نظریه ای که از آغاز تا کنون ارعاب و عبرت انگیزی را به عنوان غایت اعمال مجازات معرفی نموده و با تمرکز بر این بعد از مجازات و ایجاد هراس و واهمه در اذهان عمومی، در پی مقابله با انگیزه ها و وسوسه های مجرمانه و در نهایت تقلیل نرخ واقعی جرایم و برقراری امنیت اجتماع بوده است. در این مقاله ابتدا به اختصار اهداف مجازات و سپس به شرح «نظریه بازدارندگی مجازات» پرداخته شده و آنگاه تاریخچه پیدایش این تئوری و انتقادات وارده برآن مورد بررسی قرار گرفت. در پایان، از نتایج تئوری مزبور و همچنین ابزارهای مکمل از حیث عملی و نه در چارچوب نظری و فلسفی سخن به بیان آمد.

فقهای عظام در باب مشروعیت اصل پناهندگی تنها به آیه 6 سوره مبارکه توبه استناد کرده اند و آن را به کافر حربی اختصاص داده اند. و حال آنکه می توان از آیات، روایات و قواعد فقهی دیگر مباحث جدید رادر رابطه با پناهندگی به تناسب زمان مطرح نمود. در این مقاله سعی شده با مراجعه به کتب فقهی و تفاسیر معتبر موجود اصول مشروعیت پناهندگی استخراج و با هدف توسعه مفهوم پناهندگی، با ذکر موارد مشابه آن با موارد موجود در مهم ترین قوانین داخلی و بین المللی در این عرصه، به ایجاد ارتباط بیشتر بین مسایل مستحدثه پناهندگی در دنیای امروز و مبانی فقهی مرتبط پرداخت؛ امری که در نوع خود کاری نوین محسوب می شود. در این مقاله به دوازده مورد از مهم ترین اصول مشروعیت پناهندگی اشاره و در پایان هر یک از این اصول فقهی، موارد مطروحه مشابه به آن درحقوق موضوعه داخلی و بین المللی بیان می شود.

چندی پیش مجله ای علمی ـ پژوهشی تحت عنوان «فصلنامه علوم و تکنولوژی محیط زیست» ملاحظه شد. هر چند مطالب مجله مزبور بیشتر فنی و علمی و در خصوص محیط زیست و مسایل مربوط به آن بود اما مقاله آخر (شماره 26، پاییز 1384) آن عنوانی حقوقی داشت که توجه هر حقوقدانی را به خود جلب می کرد. اما در حین مطالعه ملاحظه شد که ایرادهای اساسی بر این مقاله از لحاظ حقوقی، محتوایی، شکلی و علمی وارد است. این مساله باعث شد به نقد علمی این مقاله پرداخته شود. شاید یک مقاله حدود 15 صفحه ای را بشود در یک صفحه نقد و بررسی کرد اما این مقاله حاوی اشکال و ایرادهای بسیار است که ما را واداشت تا آن را نقد نماییم. نقدی طولانی و مفصل که از صفحات مقاله اصلی بیشتر است. البته اگر قرار بود همه سطور آن نقد شود، مطالب مفصل تر می شد. لازم به یادآوری است که نه نویسنده محترم مقاله را دیده و نه وی را می شناسیم، بلکه برای پاسداری از حریم علم و عالم و ارزش نهادن به کتاب ها و مقاله های علمی، بدون حب و بغض و غرض خاص به نقد این مقاله پرداخته ایم تا هر کسی مطلبی ننویسد و هر مجله ای آن هم با عنوان علمی ـ پژوهشی آن را به چاپ نرساند چرا که اگر این روش ادامه یابد دیگر برای عالمان واقعی و علوم، ارزشی باقی نخواهد ماند و عالمان واقعی منزوی و نااهلان بر مسند علم خواهد نشست.