پژوهش های حقوق تطبیقی
سال:1398 | دوره:23 | شماره:1 (پیاپی 103) |تعداد مقالات:8

مجله مدرس علوم انسانی از سال 1369 در زمینه های مختلف علوم انسانی به صورت جنگی منتشر شد. این مجله در سال 1375 موفق به کسب درجه علمی-پژوهشی از وزارت فرهنگ و آموزش عالی گردید و در سال 1380 براساس سیاست وزارت فرهنگ و آموزش عالی، مبنی بر تخصصی شدن مجلات، به سه رشته حقوق، مدیریت و جغرافیا اختصاص یافت و این فعالیت تا مهر 1388 ادامه داشت. در ادامه سیاست وزارت علوم، تحقیقات و فناوری درخصوص تخصصی شدن مجلات، مجله مدرس علوم انسانی ویژه رشته های حقوق، مدیریت و جغرافیا به چند مجله تخصصی و مستقل تفکیک شد و براساس مجوز شماره 981/11/3 مورخ 4/6/88 وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، نام مجله مدرس علوم انسانی (ویژه حقوق) به مجله «مدرس علوم انسانی-پژوهش های حقوق تطبیقی» تغییر یافت. از ابتدای سال 1390، به موجب مجوز شماره 26829/89 مورخ 12/11/89 صادره از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، مجله «مدرس علوم انسانی-پژوهش های حقوق تطبیقی» با عنوان جدید فصلنامه «پژوهش های حقوق تطبیقی» و به صورت مستقل منتشر شده است. هیات تحریریه مجله «پژوهش های حقوق تطبیقی»، مقالاتی را می پذیرد که حتما در زمینه حقوق تطبیقی باشد. بنابراین، از عزیزانی که می خواهند برای این مجله مقاله بفرستند، انتظار دارد مقالات خود را در زمینه حقوق تطبیقی (تطبیق حقوق ایران با یکی از نظام های حقوقی معتبر) با تاکید بر مسائل روز و براساس راهنمای تدوین مقاله این مجله، تنظیم و ارسال فرمایند تا فرایند بررسی مقاله تسریع گردد. امید است مقالات ارسالی به نحوی باشند که ضمن بررسی و نقد قوانین ایران و نظریه های حقوقی حقوقدانان کشور عزیزمان و تطبیق آن با دست کم یکی از نظام های حقوقی معتبر، به غنی تر شدن ادبیات حقوقی کشورمان کمک کنند و با استفاده از قوانین خارجی و نظریه های حقوقی حقوقدانان سایر کشورها و بومی سازی آن (با رعایت موازین اسلامی و اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی) راه برای تحول در قوانین ایران هموار سازند. بررسی مقالاتی در اولویت قرار دارند که 1) طبق راهنمای تدوین مقاله تنظیم شده باشند، 2) در تنظیم عنوان و متن مقاله، شیوه نگارش فارسی رعایت شده و از به کارگیری واژه های بیگانه تا حد امکان پرهیز شده باشد، 3) دارای نوآوری باشند. در پایان انتظار می رود همکاران محترم (اعم از نویسندگان و داوران) ارتباط بیش تری با دفتر مجله داشته باشند تا فرایند اجرایی بررسی مقالات تسریع گردد. جا دارد از نویسندگان و داوران محترم، مسوولان گرامی دانشکده علوم انسانی و دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس و کارشناسان محترم دفتر مجله و مرکز نشر آثار علمی دانشگاه که در چاپ و نشر مقالات(کاغذی و الکترونیکی) این مجله همکاری داشته اند تشکر کنم. پیشاپیش از تمام عزیزانی که زحمت تالیف و داوری مقالات را به عهده می گیرند و ما را در ارتقای سطح علمی مقالات مجله یاری می دهند، تشکر می کنم. شایان ذکر است چاپ یکم نمایه حاضر شامل 136 عنوان مقاله از سال 1376 تا بهار 1390(شماره پیاپی 71) می شد که در بهار سال 1390، با عنوان ضمیمه شماره 1 چاپ و منتشر شد. در چاپ دوم، مقالاتی که از تابستان سال 1390 تا پایان سال 1394 در 146 عنوان منتشر شده بود، به نمایه قبلی اضافه شد. در نتیجه، در سال 1395 چاپ دوم نمایه شامل 271 عنوان مقاله از سال 1376 تا پایان سال 1394 تقدیم حضور علاقه مندان گردید. اینک چاپ سوم نمایه شامل 355 عنوان مقاله از سال 1376 تا پایان سال 1397 (شماره پیاپی 102) تقدیم حضور علاقه مندان می شود. با توجه به این که تا پایان سال 1379 مجله مدرس شامل رشته حقوق و چند رشته دیگر بوده است، در چند صفحه اول نمایه حاضر، تعداد مقالات حقوقی در مجله مدرس علوم انسانی کمتر از 8 عنوان می باشد. شایان ذکر است از ابتدای سال 1380 بعضی از شماره های مدرس علوم انسانی به رشته حقوق اختصاص یافته است و لذا در برخی از شماره های پیاپی، مقاله حقوقی چاپ نشده است، اما مجله پژوهش های حقوق تطبیقی از بهار سال 1390 (شماره پیاپی 71) به طور مستقل منتشر شده است. گفتنی است این مجله از بهار 1395(شماره پیاپی 91) فقط به صورت الکترونیکی چاپ شده و چکیده فارسی و متن تمام مقالات نمایه شده از سال 1376 به بعد به صورت pdf درسامانه مجله قابل دسترسی است.

قانونگذار ایران در ماده 496 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، ارجاع دعوی ورشکستگی به داوری را ممنوع کرده است. این ممنوعیت در حقوق آمریکا با شناخت صلاحیت انحصاری برای دادگاه های ویژه جهت رسیدگی به اصل ورشکستگی در بخش 157 از فصل 28 قانون ورشکستگی آمریکا (آیین دادرسی) ایجاد شده است. از آن جا که بحران های اقتصادی سال های اخیر، ورشکستگی روز افزون اشخاص و شرکت های تجاری را در پی داشته است، منع فوق دسته ای بزرگ از دعاوی تجاری را از شمول دعاوی داوری پذیر خارج می کند. محرومیت از مزایای فراوان داوری تنها درصورتی پذیرفتنی است که مطالعه جهات وضع محدودیت مذکور، انحصار رسیدگی در دادگاه های ملی را موجه گرداند. درخصوص دامنه این ممنوعیت در حقوق هردو کشور ابهام وجود دارد. تعیین این محدوده نیز، تنها در گرو شناخت جهات وضع مواد مذکور است. نتایج تحقیق نشان می دهد که در هردو کشور علاوه بر نظم عمومی، تفاوت میان اهداف قانون ورشکستگی و داوری مهم ترین جهات این محدودیت بوده و این تفاوت از چنان اهمیتی برخوردار است که مانع از آشتی پذیری داوری و ورشکستگی می شود. این ممنوعیت در حقوق ایران اصل ورشکستگی و مسائل خالص آن مانند تعیین مدیر تصفیه و عضو ناظر، تصدیق مطالبات بستانکاران و. . . را در برمی گیرد. در حقوق آمریکا نیز تنها مسائل اساسی ورشکستگی قابل ارجاع به داوری نیست و مسائل غیر اساسی مشمول اصل داوری پذیری می شود. از این رو، پژوهش حاضر با روش توصیفی-تحلیلی و تطبیقی به مطالعه جهات محدودیت داوری در ورشکستگی در حقوق ایران و آمریکا می پردازد.

حق حبس یکی از ضمانت اجراهای مقرره برای متعهدله، در مواجهه با تاخیر در اجرای قرارداد است. لیکن امکان اجرای این حق، در تعهدات منفی قراردادی تا کنون مورد بحث قرار نگرفته است. با توجه به اینکه حق حبس به معنی تعلیق اجرای تعهد و تعهد منفی نیز به معنای عدم اجرای یک عمل معین است، این پرسش مطرح می شود که در صورت تحقق شرایط اجرای این حق، آیا امکان اعمال آن، در تعهدات منفی قراردادی وجود دارد؟ همچنین با توجه به تفاوت های موجود میان دو نظام حقوقی افغانستان و ایران، شرایط ایجاد حق حبس نیز در دو نظام حقوقی مورد بحث مطالعه شده است. این پژوهش با روش مراجعه به منابع کتابخانه ای و با شیوه بررسی تحلیلی_توصیفی داده ها، این امر را مورد کاوش قرار داده که یافته های این جستار حاکی از این است که موارد اعمال حق حبس و همین طور اسقاط این حق، در حقوق افغانستان گسترده تر از حقوق ایران است. همچنین با مطالعه اصول کلی حقوقی، قواعد فقهی و همچنین موارد استفاده از این حق در تعهدات منفی قراردادی، این قاعده کلی به دست آمد که در هر دو نظام حقوقی مزبور، اگر اعمال حق حبس منجر به تلف موضوع تعهد منفی نشود، این حق قابل اعمال خواهد بود و در غیر این صورت، استناد به حق حبس، ممکن نخواهد بود.

در ایران، مقررات ویژه ای برای ثبت اختراعات نظامی وجود ندارد و فقط آئین نامه ای در این خصوص به تصویب رسیده است که با توجه به ماهیت خود نمی تواند با نادیده انگاشتن قانون ثبت اختراعات، نسبت به موضوع قانونگذاری کند. در این تحقیق، برای شناسایی تجربه کشور آمریکا به عنوان بزرگترین قدرت نظامی دنیا و واکاوی ایرادات موجود در قوانین ایران، به بررسی قواعد و مقررات اختراعات نظامی، از طریق مراجعه به حقوق اختراعات وصنایع نظامی این دو کشور می پردازیم. در اغلب کشورهای جهان با محوریت آمریکا، به دلیل اهمیت اختراع نظامی و رقابت تسلیحاتی، ضمن حفظ اختراع به صورت محرمانه، با تعلیق روند ثبت اظهارنامه به مالک، گواهینامه اختراع اعطاء نمی شود. با وجود این، در ایران به مانند ترکیه و چین، اختراع نظامی ثبت و به مالک گواهینامه تعلق می گیرد؛ اگرچه کلیه مراحل ثبت محرمانه است. در کشور آمریکابا تعلیق فرآیند ثبت اختراع، مخترع از حقوقی همچون حق بهره برداری آزاد و افشاء محروم و در صورت نقض حقوق دفاعی کشور، با ضمانت اجراهای سنگین کیفری، مدنی، تامینی و اداری مواجه می شود. در مقابل، دولت جهت حفظ انگیزه نوآوری در مخترع، حقوقی چون غرامت بهره برداری اجباری و خسارت تعلیق بهره برداری را به مالک حق اعطاء کرده است. با تحقیق حاضر، ضرورت تصویب یک مقرره ویژه در مورد اختراعات نظامی که در آن مرجع ثبت اختراع، نحوه ارزیابی و تشریفات ثبت اظهارنامه داخلی و خارجی، محدودیت و ضمانت اجرای نقض حقوق دفاعی و در نهایت نحوه جبران خسارات مالک مورد پیش بینی قرار گرفته باشد، ملموس تر خواهد شد.

شرط عدم مسوولیت در بیمه کمتر مورد توجه پژوهشگران و قوانین موجود قرار گرفته است. مبهم بودن وضعیت این شروط و ارجاع وضعیت این شروط به شرایط خصوصی بیمه نامه، با توجه به الحاقی بودن عقد بیمه و قدرت معاملاتی برتر شرکت های بیمه گر امری قابل انتقاد بوده که غالبا نیز به ضرر بیمه گذاران و ذینفع بیمه نامه ها منتهی می شود. هر چند با استفاده از برخی از مبانی حقوقی می توان شرط عدم مسوولیت نسبت به تعهد اصلی بیمه گر را باطل اعلام کرد، اما این ابهام در مورد تعهدات فرعی بیمه گرکماکان ادامه دارد. همچنین در مواردی که شرط عدم مسوولیت جزئی بوده، هرچند چنین شرطی ناظر بر تعهد اصلی نیز باشد، با توجه به اینکه چنین شرطی اثر کلی عقد بیمه را از بین نمی برد، نمی توان باطل و یا مبطل عقد بیمه دانست، اما به صورت کلی ارجاع وضعیت شرط عدم مسوولیت به شرایط خصوصی باب سوء استفاده را باز کرده است. به همین دلیل بازنگری در قوانین و مقررات موجود، از این منظر امری ضروری به نظر می رسد.

هزینه بر بودن دادخواهی، مانعی عمده در مسیر دسترسی افراد به دادگستری است. به موازات افزایش هزینه های اداره جامعه و دادگستری، از سویی ارائه معاضدت قضایی از سوی دولت ها با چالش روبرو شده و از سوی دیگر، کوشش اندیشمندان برای تضمین حقوق بشر آیینی و بهبود دسترسی افراد به دادگاه، ابداع شیوه های نوینی را برای تامین مالی هزینه های دادخواهی در پی داشته است. یکی از راه های چیره شدن بر مشکل ناتوانی مالی افراد برای دادخواهی و نیز محدودیت منابع دولت ها برای کمک به ایشان، حرکت به سمت خصوصی سازی تامین مالی این هزینه هاست که می تواند در بردارنده راهکارهای گوناگونی همچون حق الوکاله مشروط، بستن قرارداد تامین مالی با ثالث یا بیمه هزینه های دادخواهی باشد. پوشش بیمه ای این هزینه ها می تواند پیش یا پس از وقوع اختلاف تهیه گردد. درعین حال تامین چنین پوششی ممکن است به صورت شرط تبعی یک قرارداد دیگر یا در قالب یک قرارداد مستقل ارائه شود. در حقوق ایران نیز افزون بر پیش بینی پوشش تبعی این هزینه ها در مصوبات شورای عالی بیمه، پوشش مستقل این هزینه ها از سوی برخی شرکت های بیمه ارائه شده که با توجه به اصل آزادی قراردادها و عدم مغایرتش با قواعد آمره از یک سو و کارکرد مناسبش در تسهیل دسترسی افراد به دادگستری، پیشگیری از دادستانی خصوصی و درنتیجه حفظ نظم عمومی از سوی دیگر، باید آن را قراردادی معتبر دانست.

نفع متوقع با رویکرد حمایت از انگیزه وداعی طرفین از انعقاد قرارداد به عنوان کارآمدترین معیار ارزیابی خسارت در حقوق بیع مشترک اروپایی، طرح جامع مشترک ارجاع و اصول حقوق قراردادهای اروپایی مورد پذیرش قرار گرفته است. نفع متوقع یعنی قرار دادن زیان دیده در موقعیت پساقرارداد نه تنها دارای مبانی نظری خاص خود است بلکه از منظر اصول حاکم بر ضمانت اجراهای نقض قرارداد ازجمله اصل آزادی انتخاب ضمانت اجراهای کارآمد نیز قابل توجیه است. از حیث نظری می توان به مبانی چون طبع معاملی قرارداد، قرارداد به مثابه مال، همسویی با نظریه نقض کارآمد، لزوم تادیه به نرخ یوم الاداء واصل جبران کامل خسارت استناد کرد. گرچه پذیرش این شیوه برآورد خسارت در حقوق ایران با توجه به ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی با چالش هایی مواجه است، لیکن ارزیابی خسارت بر مبنای این معیار با توجه به تاثیری که می تواند بر انگیزه متعاقدین در فرآیند معامله، تخصیص بهینه منابع و دست یابی به هدف قراردادی گذارد، کارایی ویژه ای دارد. ازاین رو در مقاله کنونی با تحلیل کارایی این معیار و ارتباط آن با اصل آزادی انتخاب ضمانت اجرای کارآمد به امکان سنجی پذیرش آن در حقوق ایران پرداخته می شود.

اختلافات حاصله از روابط بین المللی ناشی از قراردادهای با حق وثیقه و عدم همسانی مقررات تعارض قوانین و مکفی نبودن مقررات در این خصوص موجب بروز نظریه های متفاوتی در زمینه تعیین قانون حاکم بر معاملات با حق وثیقه در اموال فکری شده است. مراکز علمی مهمی نیز در سطح جهان به ارائه پیشنهاداتی در این زمینه اقدام کرده اند. از جمله موسسه حقوقی آمریکا، گروه ماکس پلانک و آنسیترال. به رغم پذیرش نظریه حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد، همچنان پذیرش این نظریه در مباحث مالکیت فکری دچار تردید و ابهام است. فارغ از بحث حاکمیت اراده امروزه دو معیار مهم جهت تعیین قانون حاکم پذیرفته شده است. قانون اقامتگاه مدیون و قانون دولت حامی (اصل سرزمینی). حقوق آمریکاو بخصوص در مقررات قانون متحدالشکل تجاری (ucc) ضمن پذیرش قاعده ارتباط عمده، اصلی ترین معیار را در اینخصوص اقامتگاه بدهکار وثیقه، معرفی نموده است. متمم راهنمای قانونگذاری آنسیترال در معاملات با حق وثیقه در اموال فکری (IP) پیشنهادهای چهارگانه ایی را در این زمینه مطرح کرده است؛ اما بیشتر بر اصل سرزمینی تاکید دارد. اصول ماکس پلانک نیز قانون دولت حامی را در این زمینه پذیرفته است. آیین نامه رم یک، نظریه نزدیکترین ارتباط را پذیرفته است. همچنین ماده 968 قانون مدنی ایران محل انعقاد عقد ملاک قرارگرفته است، هرچند در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز قانون مناسب با لحاظ قواعد حل تعارض پذیرفته شده لکن اعمال این قاعده نهایتا منجر به اعمال ماده 968 می شود. با لحاظ جمیع مطالب، نگارنده در حقوق ایران نهایتا قائل به پذیرش حاکمیت اراده طرفین قرارداد است و در غیاب انتخاب قانون حاکم، اقامتگاه بدهکار وثیقه ایی را به عنوان قاعده حل تعارض پذیرفته است.