پژوهش های فقه و حقوق اسلامی (فقه و مبانی حقوق اسلامی)
سال:1394 | دوره:11 | شماره:41 |تعداد مقالات:7

چکیده فارسی:نظریه از دست دادن فرصت که به دنبال جبران خسارت وارده در نتیجه فوت فرصت مطرح می شود، حدود نیم قرن است در جامعه حقوقی جهان مطرح شده ولی همچنان در این مقوله تشدد آراء وجود دارد و وحدت رویه قضایی ایجاد نشده است، در حقوق موضوعه ایران نیز تلاشی در راستای محقق شدن ضابطه ای برای قابل مطالبه بودن خسارات ناشی از فرصت از دست رفته انجام نگرفته است. در دنیای امروز فرصت های ارزشمند افراد که می تواند موجب تحصیل منفعتی در آینده و یا دفع ضرری در آینده باشد، مورد توجه و اعتناء بوده و از بین رفتن آنها از جانب عرف مورد اغماض قرار نمی گیرد. این پژوهش به دنبال یافتن راه حل مناسب با استمداد از قواعد عام فقهی چون قاعده لاضرر و اتلاف و تسبیب و بر مبنای بنای عقلاء است و با قرار دادن این فرصت ها در زمره دارایی های ارزشمند و ملموس و قابل تقویم افراد، تردیدهای موجود در اثبات ضمان فرصت از دست رفته را کنار گذاشته و گام مثبتی در جهت آماده نمودن زمینه های مناسب حقوقی برای پذیرش صرف فرصت به عنوان ضرر قابل مطالبه برداشته است. چکیده عربی:نظریة فوات الأوان التی تطرح لتعویض الإضرار الوارد أثر فوت الفرصة، قد اقترحت منذ نحو نصف قرن فی القوانین الحقوقیة العالمیة. لکن اختلاف الآراء مازال موجودا فی هذا الامر و لم توجدتنا سقیة بعد. ففی الحقوق الموضوعة الإیرانیة أیضا لم تتم محاولة إزاء تحقیق قاعدة لصلاحیة المطالبة فی الخسارات الناتجة من الفرصة الفائتة. و الیوم فی العالم قد اعتنی بالفرص القیمی للأشخاص التی تستطیع أن تؤدی إلی تحصیل منفعة أو دفع ضرر فی القادم بینما لا یغمض ضیاعها من ناحیة العرف. هذه الدراسة تعالج السبیل للحل المناسب لها بالاستمداد من القواعد الفقهیة العامة کقاعدة «لا ضرر» و «الإتلاف» و «التسبیب» و هی تقوم علی إجماع العقلاء و مع وضع هذه الفرص فی حیز الأموال القیمة و المحسوسة و القابلة لتقویم الاشخاص خطوات بناءة إلی تحضیر المجالات القانونیة المناسبة للقبول الصرف للفر کضرر صالح للمطالبة.

چکیده فارسی:در فقه نگرش های عمیق فقهی در مورد جبران ضرر وجود دارد. لهذا، قواعدی که در فقه برای اثبات احکام ثانوی مورد استناد قرار می گیرد بر مصلحت شخصی و نوعی استوار است؛ یکی از مصادیق خسارت معنوی، «قذف» یا نسبت اعمال ناروا می باشد که اقامه و اجرای آن متوقف بر مطالبه آن است، طبق مفاد قاعده لاضرر هر نوع حکمی که موجب ضرر و زیان گردد از نظر شرع منتفی است؛ لذا در بادی النظر، مداقه قانون گذار، در مرحله ثبوت مسوولیت عامل جبران ضرر و زیان وارده بر فرد مقذوف و جبران و تضمین آن در مرحله اثباتی که به مصالحه برای جبران مالی که مخالف شرع و مصلحت جامعه واقع نگردد، موجب تشفی و تفقد خاطر زیان دیده واقع می گردد. در این نوشتار تلاش خواهد شد تا علاوه بر معرفی مبانی به چگونگی استفاده از آن در واقعه حقوقی و تبیین موضوع فوق، به واکاوی و تحلیل ضرورت وضع قوانین جزایی در این مورد پرداخته شود. چکیده عربی:هناک آراء فقهیة ثاقبة حول تعویض الإضرار. فلهذا، القواعد التی تستند لإثبات الأحکام الثانویة تعتمد علی المصلحة الفردیة و النوعیة. و من تعویض الإضرار المعنوی، «القذف» أو عرو الأعمال المحرمة؛ اقامته و تنفیذه علی مطالبته. بناء علی قاعدة «لا ضرر»، کل حکم تسبب بالإضرار ینتفی شرعیا؛ فقی بادیء الرأی دقة المقنن عند ثبوت المسؤولیة، عامل تعویض الإضرار و الخسارة الملحقة إلی المقذوف و ضمانها فی مرحلة الإثبات الذی یوجب تشفی الخاسر و جبر خاطره. عالج الدراسون فی هذه المقالة تعریف مبانی تعویض الاضرار المعنوی و کیفیة استخدامها فی الحقوق و درسوا عن ضرورة وضع القوانین الجزائیة لها و حللوها.

چکیده فارسی:یکی از متفرعات بحث ارث، موضوع تبعیت یا عدم تبعیت ارث خیار از ارث مال است. در مواردی که برخی از ورثه از اصل مال محروم باشند، آیا ایشان از حق خیار متعلق به آن مال نیز محروم خواهند بود؟ در این مساله نظرات متعددی از سوی فقها ابراز گردیده است. اختلاف نظرها ریشه در اختلاف در مفهوم خیار دارد. در این مقاله با پذیرش مفهوم حلی برای خیار و ترسیم استقلال حق خیار از مال و پذیرش ارتباط آن با عقد، نظریه مشهور فقها مبنی بر عدم تبعیت ارث مال از ارث خیار تقویت شده است. با این تحلیل سعی شده است سکوت و اطلاق قانون مدنی حمل بر نظریه مشهور گردد. در پژوهش حاضر داده ها با روش کتابخانه ای استخراج و با روش توصیفی- تحلیلی مورد بررسی قرار گرفته اند. چکیده عربی:من متفرعات الارث، التبعیة أو عدم التبعیة لإرث الخیار من إرث المال؛ هناک سؤال: هل للورثة بعضهم حق الخیار المتعلق للمال الموروث حینما کانوا محرومین من أصل الموروث؟ و قد أجابه الفقهاء فی آراء متنوعة. بینما الاختلاف یرجع إلی إلاختلاف فی مفهوم الخیار. فی المقالة، بعد قبول المفهوم الحلی للخیار و تبیین استقلال حق الخیار من المال الموروث و ارتباطه إلی العقد، قد تبینت آراء الفقهاء مبنیا علی عدم التبعیة لارث الخیار من المال الموروث. و قد سعی الباحث أن یعبر السکوت فیه و القانون المدنی عنه علی الرأی المشهور للفقهاء. درس الباحث توصیفیة تحلیلیة المعطیات المرتبطة بالاسلوب المکتبی.

چکیده فارسی:در زمان کنونی، یکی از مسائل چالش برانگیز و مورد توجه جامعه (اعم از داخل و خارج) مساله تساوی یا عدم تساوی حقوق زنان در اسلام است که القائات نابجای خصم هم تحت عنوان جنگ نرم، بر ایجاد تردید و شبهه در این خصوص، نقش فزاینده ای داشته است و از جمله مصادیق مورد بحث در حقوق زنان، مساله شهادت زن مطرح گردیده است. صرفنظر از این که مبحث شهادت زنان، از مقوله تکالیف محسوب می شود نه حقوق، در این مقاله، سعی شده کنکاشی در خصوص اصل شهادت زنان و مصادیق پذیرش آن صورت گیرد. لذا با مراجعه به منابع شرعی و با اندک تامل و تدقیق در منابع مذکور احراز می گردد که اولا: شهادت زنان در جمیع امور، اعم از مالی و غیرمالی البته با تفاصیلی، پذیرفته می شود و مستثنیات عدم پذیرش آن به موارد معدودی، محدود می گردد آن هم به دلیل حفظ شخصیت و کرامت انسانی در زن، ابتناء موازین اسلام بر تخفیف، ارفاق و یا حکمت های خاص به عنوان مثال، اصل عدم اشاعه فحشاء در حدود عرضی و ... ، ثانیا: عدم تساوی عددی شهود زن و مرد، بنا به نص آیه شریفه و به دلیل خصوصیت عارضی اقتضائی، منحصر در امور مالی است و در سایر امور، بین شهود از نوع زن و مرد، بحث عدم تساوی عددی منتفی است. چکیده عربی:فی الزمن الراهن قضیة مساواة الحقوق المرأة والرجل أو عدمها فی الإسلام، تعتبر من القضایا المثیرة للجدل و المعتنی بها فی داخل المجتمع و خارجه. کما أن الإیحاءات العدو الخاطئه التی تسمی الیوم بالحرب الخفیة تزید هذه القضیة ریبا و التباسه. و من المسائل المطروحة فی حقوق النساء هی قضیة شهادة المرأة. فی هذه المقالة بغض النظر عما أن قضیة شهادة المرأة تعتبر من التکالیف و لا الحقوق، حاولنا أن ندرس أصل شهادة النساء و مصادیق قبولها. و بعد الرجوع إلی المصادر الفقهیة و التأمل فیها و إمعان النظر الیها تحصل علی ما یلی: 1. شهادة المرأة تقبل فی جمیع الشؤؤن مالیا أو غیر مالی و لکن بشروط. و ینحصر عدم قبول الشهادة فی موارد قلیلة ترجع العلة فیها إلی حفظ شخصیة المرأة و کرامتها الإنسانیة، و ابتناء الموازین الإسلامیة علی التخفیف، و التسامح أو الحکمه الخاصة کأصل عدم إشاعة الفحشاء فی الحدود العرضیة 2. عدم المساوة العددیة فی الشهود ینحصر فی الشؤون المالیة بناء علی النص القرآنی و علی امیزة العارضیة عند الاقتضاء فی المسائل المالیة الشؤون تنتقی مسألة عدم المساواة العددیة بین الرجل و المرأة فی الشهادة.

چکیده فارسی:سقط جنین درمانی نوعی از ختم بارداری است که جنبه درمانی دارد. اگرچه در اکثر نظام های حقوقی اقدام به سقط جنین، عملی ممنوع شمرده می شود. لکن، در مواردی استثنائا سقط جنین را مجاز می شمرند. از جمله مبانی تجویز آنها می توان به قاعده تزاحم اشاره نمود. با توجه به این قاعده، امکان اسقاط جنین به جهت ناهنجاری جنین و حفظ حیات مادر قبل از ولوج روح در جنین بر اساس ماده واحده سقط درمانی میسر می باشد، اما مطابق این ماده واحده اسقاط جنین بعد از ولوج روح امکان پذیر نیست. لکن مطابق تبصره ماده 718 ق.م.ا مصوب 1392 حتی بعد از ولوج روح برای حفظ حیات مادر می توان جنین را سقط نمود. فقها، سقط جنین را قبل از دمیده شدن روح در جنین در موارد درمانی تجویز نموده اند. عده ای از فقها اعتقاد دارند، بعد از دمیده شدن روح در جنین، زمانی که وجود جنین برای مادر خطر جانی دارد، می توان چنین جنینی را سقط درمانی نمود. به نظر می رسد، فقهایی که اعتقاد به سقط درمانی بعد از ولوج روح ندارند، چنانچه مبنای استدلال خویش را قاعده تزاحم اهم و مهم ـ قرار می دادند، نتیجه ای خلاف نظرشان می گرفتند. به عبارتی قاعده مذکور مورد اتفاق نظر هر دو دسته فقها می باشد و باید به دلالت قاعده عقلی دفع ضرر بیشتر، تئوری سقط درمانی بعد از ولوج روح را تقویت سپس، عینیت و حاکمیت بخشید. چکیده عربی:الإجهاض العلاجی نوع من إنهاء الحمل بهدف العلاج. مع أنه فی معظم الأنظمة القانونیة، القیام بالإجهاض غیر مشروعة و لکنه یجوز القیام بالإجهاض فی بعض الحالات الشاذة. و من الأحیان التی یجوز القیام بالإجهاض یمکن الإشارة إلی قاعدة التزاحم. إعتناء إلی هذه القاعدة یمکن الإجهاض قبل الروح فی الجنین حسب مادة الاجهاض لالعلاجی لکنه لا یمکن بعد نفسخ الروح حسب هذه المادة. مع أنه نظرا إلی بنود مادة 718 ق.م.1 المصدق سنة 1392 یمکن القیام باإجهاض بعد نفخ الروح فی الجنین حفظا لحیاة الأم. و بعض الفقهاء سوغوا بالاجهاض بعد نفخ الروح للأسباب العلاجیة و بعض الفقهاء یعتقدون بإمکان الإجهاض بعد نفخ الروح أیضا حفظا لحیاة الأم و کما یبدو، الفقهاء الذین لا یقولون بالاجهاض بعد نفخ الروح فی الجنین کانوا یغیرون رأیهم فی حالة الرجوع إلی قاعدة التزاحم- الأهم فالمهم- و بعبارة أخری القاعدة المذکورة مقبولة عنده جمیعا و لهذا یجب القیام بالاجهاض بعد نفخ الروح بسبب قاعدة دفع الضرر الأکثر.

چکیده فارسی:یکی از چالش هایی که وجود دارد احکام صادره نسبت به حق حضانت مادران مبتلا به اختلالات روانی است که به دلیل فقدان قانونی دقیق، این افراد تحت عنوان مجنون مورد بررسی قرار می گیرند. هدف ما تبیین اختلالات روانی مادر از جنون است، تا به وضع قوانین در حوزه رعایت حقوق این افرد کمک کنیم. روش این مقاله کتابخانه ای - تحلیلی است. یافته های به دست آمده عبارتند از این که: در فرض ابتلاء مادر به اختلالات روانی باید ابتدا نوع اختلال وی برای دادگاه مشخص شود و بعد صلاحیت وی نسبت به حضانت بررسی شود، زیرا اختلالات روانی، معنایی اعم از جنون دارند و به سه دسته تقسیم می شوند: اختلالات روانی جنونی، سفهی و معتوهی. به صرف ابتلاء مادر به اختلال روانی، نمی توان مانند جنون حکم به سلب حضانت وی نمود. در اختلالات روانی سفهی و اختلالات روانی معتوهی، شرایط روانی مناسب برای پذیرش حضانت در مادر وجود دارد و در برخی موارد حتی حضانت فرزند، منجر به بهبود حال مادر می شود، اما در اختلالات روانی جنونی، مادر شرایط غیرقابل درمانی دارد و به دلیل ماهیت آن اختلال، نه تنها توانایی حضانت را ندارد بلکه به مصالح فرزند آسیب می زند که در این موارد، حق حضانت از وی سلب می شود. چکیده عربی:أحد التحدیات الحقوقیة هو الحبس لامهات یعانین من الاضطرابات العقلیة و ترجع ذلک إلی عدم القانون الدقیق فی هذه القضیة و الامهات هؤلاء یعتبرن مجانین. و الهدف فی المقالة، شرح الاضطرابات النفسانیة أو الجنون عند الامهات مساعدة فی تشریع قانون خاص لهن. عالج الدارسون المسألة علی الأسلوب المکتبی و حللوها و تحصل علی أنه لا تنکر حضانة الام المبتلاة بالاضطرابات النفسانیة للطفل، و فی بعض الأحوال و الظروف التی ترتب علی الام اضطرابات النفسانیة أو الجنون قد یمکن علاجها بحضانة طفلها أیضا و إذ کان المرض فی درجته الخطرة فحضانة الطفل سبب الأضرار المادیة و لهذا تسلب الحضانة منها.

چکیده فارسی:به رغم پذیرش اصل لزوم قراردادها در تمام نظام های حقوقی و لزوم احترام به مفاد تراضی طرفین، تاثیر حوادث اجتماعی و اقتصادی بر قرارداد در فاصله انعقاد تا اجرای قرارداد، انکارناپذیر است. در واقع طرفین قرارداد با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قابل پیش بینی مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند. این سخن برای شرایط معمولی سنجیده و معقول است لیکن وقوع حوادثی که موجب عدم امکان اجرای قرارداد گردد، بموجب قوانین کشورهای مختلف از جمله ایران، متعهد را از انجام تعهد معاف می گرداند. اما اگر در اثر وقوع حوادث و تغییر در اوضاع و احوال زمان انعقاد عقد، اجرای قرارداد برای متعهد موجب دشواری بیش از حد و یا ضرر غیرمتعارف گردد و در عین حال اجرای تعهد غیرممکن نشود، قانون کشور ما در این حالت راه حل روشنی ارائه نمی کند. بنظر می رسد با تمسک به قاعده فقهی «نفی عسر و حرج» و یا «قاعده لاضرر» بتوان امکان تعدیل و تجدیدنظر در قرارداد را به طرفین یا قاضی داده و یا حق فسخ برای طرف قرارداد قائل شد. چکیده عربی:یمکن دائما ان یطرا حوادث استثنائیه فی العقود المستمر التی لم یکن فی الوسع توقعها و یترتب علی حدوثها ان تنفیذ الالتزام التعاقدی یصیر مرهقا للمدین بحیث یهدده بخسارة فادحه. یمکن ان یتحقق هذا لاصلاح بید المتعاقدین، المقنن او القاضی و یسمی هذه الطرق «بالاصلاح العقدی»، «الاصلاح القانونی» و«الاصلاح القضائی». بالنسبة الی الاصلاح العقدی، هو مقبول فی قانون الایرانی. حول اصلاح القانون، یوجد مصادیق مختلفه، التی یتبصر موارد مختلفه لاصلاح الاجل او الفحوی. لایکون هذه التبصر موجودة فی بعض المواقع لامن قبل المتعاقدین و لا المقنن. حینما بسبب تغییر ظروف الاقتصادیة الموجودة فی زمن العقد یختل التوازن الاقتصادی للعقد اختلالا خطیرا و یصبح تنفیذ المدین لعقد فادحة و تخرج عن حد المألوف فی خسائر التجار، هل یجوز لالقاضی أن یرد الالتزام الی حد المعقول حتی یطیق المدین تنفیذه ام لا؟ تقول نظریه «الحوادث الطارئه»، لاینقضی التزام المدین و لکن لا ینبقی التزامه کما هو لانه مرهق، لکن لم یقبل هذه النظریه فی القضاء الایرانی. قدم علماء الحقوق دلائل مختلفه لاثبات هذه طبقا لالقانون الایرانی و الفقه الاسلامی و لکن نحن نعتقد بان قاعدة «نفی العسر و الحرج» أو «القاعدة لاضرر» هو احسن دلیل لاثبات هذه نظریه فی القانون الایرانی و یستطیع أن یوجد قضاءا صالحا فی هذه البلد.