پژوهش های فقه و حقوق اسلامی (فقه و مبانی حقوق اسلامی)
سال:1393 | دوره:10 | شماره:37 |تعداد مقالات:11

چکیده فارسی:غبن عبارت است از عدم تعادل فاحش میان ارزش دو عوض در قرارداد. زیان دیده از غبن می تواند معامله را فسخ کند. برای تحقق خیار غبن شروط سه گانه ذیل ضرورت دارد: معوض بودن قرارداد، عدم تعادل اقتصادی عوضین به طور فاحش در زمان انعقاد قرارداد و جهل مغبون. برخی فقیهان برای فاحش-بودن غبن ضوابطی را مشخص کرده اند اما به نظر مشهور فقیهان که مورد پیروی قانون مدنی نیز قرار گرفته است، تشخیص آن با عرف است.   چکیده عربی:الغبن عبارة عن عدم التعادل الواضح بین العوضین فی العقد قیمة. الخاسر من الغبن یستطیع نقص العقد. لتثبت خیار الغبن ثلاثة شروط ضروریه: صلاحیة التعویض للعقد، عدم التعادل الاقتصادی للعوضین واضحا عند العقد و جهل المغبون. عین بعض الفقهاء قواعد لوضوح الغبن، لکنها علی رأی بعضهم المشهورین الذین یتابعون القانون المدنی، یمیزها العرف.

چکیده فارسی:یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت. به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.   چکیده عربی:من العقود المصرفیة التی یلفت النظر إلیها فی التخصیص المصادر و تجهیزها هی عقد المضاربة و من حیث أن العامل یقبل إتلاف رأس المال دون الإفراط و التفریط، هو مشارک فی الریح و الخسارة، فلذلک هذا العقد لا یلائم اقتصادیا فی العملیات البنکیه. و لهذا السبب الدراسون المسلمون قد اقترحوا حلو مثل شرط الضمان ضمن العقد اللازم الخارج، بینما یحب أن یعتنی بأمرین لصحه شرط الضمان: أولا: عدم المخالفة علی مقتضی عقد الضمان، ثانیا: عدم المخالفة علی مقتضی العقد لبطلان شرط الضمان الروایات و الکتاب. و إن بعض یبحثون عن مخالفتة علی و لکننا نهدف إلی أن ننتقد الرأی بدراسة عن آراء الفقهاء و بعض الحقوقیین و الروایات المتناولة و نطرح الرأی الجدید فی المخالفة علی شرط الضمان لکتاب عند عقد المضاربة.

چکیده فارسی:باید دانست که در حکم سرقت از بیت المال بین فقها اختلاف نظر است؛ گروهی از آنها با موضوعیت قراردادن صحیحه عبد اله بن سنان که در حکم سرقت از غنیمت وارد شده است و الغای خصوصیت از این روایت و تسری حکم در آن به سرقت از بیت المال، معتقدند که تصرف در بیت المال مانند تصرف در غنیمت است زیرا یکایک افراد در بیت المال سهیم هستند لذا اگر سارق بیش از سهم خود از بیت المال برباید به طوری که آن مقدار زائد به قدر نصاب قطع برسد در این صورت دستش قطع می شود ولی اگر به مقدار سهم خود یا کمتر برباید، دستش قطع نمی شود. گروهی دیگر از فقها با مد نظر قرار دادن نکاتی همچون مشخص نبودن مالکین بیت المال و سهم شان از بیت المال و حصول شبهه به تبع آن، بر خلاف نظریه اول معتقدند که به صورت مطلق و تحت هر شرایطی حد قطع بر سارق از بیت المال اجرا نمی شود. گروهی دیگر از فقها نیز با توجه به دلائل گروه اول و دوم در حکم این مساله تردید کردند. نگارندگان پس از بررسی تفصیلی دلائل هر یک از این نظریات در نهایت به این نتیجه می رسند اگرچه حصول شبهه از جهت معین نبودن مالکین بیت المال و مشخص نبودن سهم شان از بیت المال، مقتضی عدم اجرای حد قطع بر سارقین از بیت المال است، منتها توجه به این نکته لازم است در صورتی که عمل وی از جهت اختلال در آسایش عمومی مردم و نظم در جامعه، تحت عنوان مساعی بر فساد قرار گیرد در این صورت با دانستن عنوان مساعی بر فساد در آیه 33 سوره مائده به عنوان موضوع حکم، چه بسا اینکه می توان مجازات های مذکور در آیه 33 سوره مائده را به نحو تخییری یا تعیینی- بنا بر اختلافی که در آن است- بر وی اجرا نمود و یا حداقل، اشد مجازات های تعزیری را در صورت موضوع ندانستن عنوان مساعی فی الارض در آیه 33 سوره مائده، بر وی جاری کرد.   چکیده عربی:یجدر بالذکرأن هناک اختلاف الاراء بین الفقهاء فی الحکم بالسرقة من بیت المال. بعضهم وضعوا علاقة بین الروایة الصحیحة لعبدالله بن سنان فی الحکم بالسرقة من الغنیمة و بین إلغاء الخصوصیة من هذه الروایة و تسری الحکم علیها فی السرقة من بیت امال و یعتقدون بأن امتلاک بیت المال کامتلاک الغنیمة لان النفوس یسهمون فی بیت المال فرادی فلذلک إن اختطف قدر حصته لیبلغ المقدار الزائد إلی نصاب قطع الید فقد یوجب و إن اختطف قدر حصته أو أقل منها فلا تقطع یده. و فقهاء آخرون بالنظر إلی مسائل مثل عدم تعین الملاک لبیت المال و قدر حصتهم من بیت المال و حصول الشبهة فیهما مخالفین للفئة السابقظ الذکرین الفقهاء و هم یعتقدون بأن لا تقطع ید السارق مطلقا. و ارتاب البعض الآخر بأدلة الفئتین الأولی و الثانیة فی الحکم علی المسألة. و الباحثون بعد دراسة تفصیلیة استنتجوا إلی أن حصول الشبهة لعدم تعین الملاک لبیت المال و حصتهم منه یقتضی عدم تنفیذ الحد فی قطع ید السارق من بیت المال و لکنبه یجب الاعتناء بهذه النکتة: إذا کان عمل السارق سبب الاختلال فی الرفاهیة العامة للناس و النظام العام بصفة المساعی فی الفساد و فی هذه المسالة مستندا إلی الایة ال 33 لسورة المائدة عن الحکم، ربما یمکن تنفیذ العقوبات المذکورة فی الایة بشکل تخییری أو تعیینی - مبینا علی الخلافات المذکورة فیها - أو علی الأقل تنفیذ أشد العقوبات التعزیریة علیه عند عدم جعله موضوعا بصفة المساعی فی الفساد کما ذکر فی الایة ال 33 من سورة المائدة.

چکیده فارسی:شروط نامشروع، به شروطی اطلاق می شود که حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کنند و یا مقتضای آن در تضاد با یک حکم وضعی ثابت باشد. این شروط، بدون شک فاسد هستند و مشروط علیه نه تنها مکلف به انجام آنها نیست، بلکه اجازه انجام آنها را هم ندارد. مساله مورد اختلاف آنست که آیا شروط نامشروع، مفسد عقد اصلی نیز هستند؟ فقیهانی که شرط نامشروع را مفسد دانسته اند، عموما به فقدان رکن «قصد» و «رضا» و نیز بروز «جهل به عوضین» در صورت فساد شرط استناد کرده اند و به ندرت نیز برخی «عدم مقرونیت به شرط نامشروع» را جزء شروط صحت عقد ذکر کرده اند. در مقابل، دیگران به این اشکالات مفصلا پاسخ داده اند. از نگاه این دسته از فقیهان، شرط نسبت به عقد اصلی، جنبه فرعیت داشته و نمی تواند در ارکان اصلی عقد ایجاد اختلال نماید. در این نوشتار تلاش شده است، قضاوت صحیحی میان این دو نظریه صورت گیرد. بنا بر دیدگاه امام خمینی (ره)، دلیلی بر اینکه شرط نامشروع فی نفسه، مبطل باشد وجود ندارد و دیگر ادله افساد شرط نامشروع، با توجه به ماهیت حقوقی شرط - التزام در ضمن التزام- قابل قبول نیستند و در فرض قبول نیز همه شروط نامشروع را در بر نمی گیرد. البته شرط ضمن عقد، همراه با یک التزام ضمنی است که مشروط له را در صورت عدم تحقق شرط، دارای اختیار فسخ عقد می گرداند یا به صورت شرط نتیجه ضمنی، معامله را فسخ می کند.   چکیده عربی:الشروط الغیر شرعیة تطلق إلی جعل الحلال حراما أو الحرام حلالا أو یکون مقتضاها متضادا لحکم وضعی ثابت. و لا شک هذه الشروط فاسدة و لیس المشروط علیها مکلفا و لا مجازا لانجازها. والأمر الذی فیه اختلاف هو: هل الشروط الغیر شرعیة مفسدة العقد الأصلی؟ و أما الفقهاء الذین یرون الشرط الغیر شرعی مفسدا، اکثرهم قد استندوا إلی فقدان «القصد» و «الرضا» و «الجهل للعوضین» عند فساد الشرط و أیضا ذکر البیض «عدم المقرونیة من الشرط الغیر شرعی» جزءا من شروط صحة العقد. و تجاههم فقهاء یرون الشرط فی العقد الأصلی فرعیا و یختل أو رکان العقد الاصلیة. هذا المقال تطرق إلی القضاء الصحیح بین النظرتین و علی رأی الامام الخمینی لیس هناک دلیلا علی إبطال الشرط الغیر شرعی فی نقسه، و بالنظر إلی الماهیة الحقوقیة للشرط - التزام ضمن التزام - لیست الأدلة الاخری لإفساد الشرط مقبولة. و إن کانت مقبوله فلا تشمل الشروط الغیر شرعیة کلها. و الشرط ضمن العقد، مع التزام ضمانی موجب لفیسبح العقد من جانب المشروط له إختیارا عند عدم التثبت أو یبطل التعامل علی شرط نتیجة من الشرط الضمانی.

چکیده فارسی:نوشته های اصولی نگارش یافته در یک سده اخیر، به هنگام بحث از ظواهر کتاب و سنت، به طور شایع، این تفصیل را به میرزای قمی (ره) نسبت می دهند که او، ظواهر کتاب و سنت را در خصوص مقصودین به افهام، حجت می داند و نسبت به غیرمقصودین، به عدم حجیت، باورمند است. اینکه آیا واقعا میرزای قمی (ره) از چنین تفصیلی سخن رانده است و اینکه او اندیشه خویش را درباره ظواهر کتاب و سنت، در چه سطحی بیان داشته است و دیگران، به چه قرائت هایی، سخن او را بازگو کرده اند و این قرائت ها تا چه اندازه با واقعیت سخن و اندیشه میرزای قمی (ره) در خصوص حجیت ظواهر، همانند می باشد، پرسش هایی است که پاسخ به آن ها، ساختار مقاله حاضر را به سامان می آورد. از این رو، نوشتار حاضر، در پژوهشی به روش توصیفی تحلیلی، به منظور واقعیت سنجی نسبت مذکور و کشف مطابق با واقع بودن قرائت های موجود از سخن میرزای قمی (ره) درباره حجیت ظواهر، بر این اهتمام دارد تا با روی نهادن به کتاب قوانین الاصول میرزای قمی (ره) اندیشه او را در خصوص حجیت ظواهر کتاب و سنت بیان دارد و آن گاه، در پی تبیین و نقد و بررسی قرائت های موجود از سخن میرزای قمی (ره) درباره حجیت ظواهر، نشان دهد که تفصیل منسوب به او از واقعیت حظی دارا نیست و تنها حاصل قرائتی است که برخی از علمای اصول، بر پایه پندار خویش از سخن میرزای قمی (ره) درباره حجیت ظواهر کتاب و سنت ساخته اند.   چکیده عربی:إن المکتوبات الأصلیة فی المائة الأخیرة عند البحث عن ظواهر الکتاب. و السنة تنسب المسألة إلی المیرزا القمی الذی یری أن الحجة خاص بالظواهر منهما فی المقصودین إلی الافهام و یعتقد بأن عدم الحجیة لغیر المقصودین. و هناک اسئلة: هل قال المیرزا عنها و إلی أی حد بین فکرته عن الظواهر فی الکتاب و السنة؟ و کیف فسر الأخرون قوله؟ و التفاسیر إلی أین تلائم واقعیه رأی المیرزا القمی؟ إجابة إلی الأسئلة هذا المقال درس المسأله و کشف واقعیة التفاسیر من رأی المیرزا عن حجیة الظواهر کما یعتنی بکتابة قوانین الأصول عن. ثم - یعالج التفاسیر و یدرسها و یبیها. و یعلن التفصیل المنسوب إلیه لیس واقعیا و إنما تفسیر عنه من بعض الأصولیین علی ظنهم فحسب.

چکیده فارسی:اصل تعادل ترافعی که می توان از آن تحت عنوان اصل تناظر نیز یاد کرد، از جمله اصول دادرسی عادلانه می باشد. این اصل که از اصول اولیه و مسلم دادرسی در تمامی نظام های قضایی دنیا می باشد، به این معناست که باید نسبت به طرفین مخاصمه، امکان عادلانه رسیدگی قضایی فراهم شود و یکی از طرفین در موقعیت برتر قرار نگیرد. بنابراین نقض این اصل سبب بی عدالتی در دادرسی می گردد. این اصل که مبنای اصلی آن عدالت طبیعی است، در اسناد بین المللی ازجمله کنوانسیون اروپایی حقوق بشر صراحتا مورد اشاره قرار گرفته در حالیکه در هیچ یک از قوانین ایران تصریح نشده هرچند از روح قوانین ایران قابل استنباط است. اصلی که گنجاندن آن در قوانین مطمئنا گامی در جهت برقراری عدالت در دادرسی قضایی می باشد. مقاله حاضر به بررسی مبنا و ماهیت این اصل در حقوق اسلام، ایران، حقوق خارجی و اسناد بین المللی می پردازد.   چکیده عربی:إن قاعدة التوازن الترافعی و یمکن ذکرها کقاعدة التناظر، من قواعد القضاء العدل. و هذه من الأصول الأولی للمنظمات القضائیه فی العالم ینبغی أن تعد شرط عادل فی التفحص القضائی لطرفی الخصم و لا یرجح طرف منهما. فلذلک نقض هذه القاعدة، یکون عامل الإجحاف. هذا الأصل الذی أساسه العدالة الطبیعیة فمشار إلیه صراحة فی الوثائق الدولی، منها: الأتفاقیه الأروبیة لحقوق الإنسان. بینما لم یصرح فی قوانین إیران و لا واحد منها. و إن یتتنبط من معنی قیة القوانین الإیرانیة و إدراجها فی القوانین خطوة إلی إقامة العدل فی القضاء. و المقالة هذه تتطرق إلی ماهیة الأصل فی الحقوق الاسلامیة و الایرانیة و الأجنببیة و الوثائق الدولیة.

چکیده فارسی:گارانتی کالاها در تجارت از جلوه ویژه ای برخوردار است که نوع و مدت آن در اراده خریدار جهت ابتیاع کالاها، نقش بسزایی دارد. گارانتی یا ضمانت نامه اگر چه به صراحت در متون فقهی مطرح نمی باشد ولی زیر عنوان ضمان از دیرباز مورد بحث علما و فقهای اسلامی بوده است. ضرورت رضایت مشتری یا مصرف ننده کالا دغدغه دوسویه مولد و خریدار است که با هدف سود و بهره بیشتر مطرح می شود و علما و فقهای اسلامی نیز نظریات متنوعی را با دیدگاه موازین اسلامی به نفع مصرف کننده مطرح نمودند که در باب ضمان – مباحث نزدیک و در ارتباط با گارانتی- مورد بررسی قرار گرفته است. مباحث فقهی و حقوقی موید آن است که خریدار یا متعهدله از حقوق حق فسخ برخوردار است و در مقابل متعهد نیز نسبت به تعمیر، تعویض کالا و لوازم مورد نظر یا تادیه خسارت و جبران ضرر متعهدله ملتزم است.   چکیده عربی:إن ضمانات السلع تتمتع من مظهر خاص فی التجارة و هو الدور الحاسم فی نوع السلعة و زمانها لدی المشتری لشراء السلع، کتاب الالتزام و أن لم یذکر عنه فی النصوص الفقهیة ضراحة و لکن قد کان مبحثا عند الفقهاء المسلمین. و لزوم تراضی المستهلک أو المشتری قلق متبادل لدی المولد و المبتاع یفترح للانتفاع الأکثر و الستفادة الأوفر. و أعلن الفقهاء آراء متنوعه علی الموازین السلامیة لصالح المستهلک. و قد تحققت فی مباحث قریبة من الضمان و رتبطة به. و البحوث الفقهیة و الحقوقیة تؤید أن المشتری أو المتعهد له یستمتع بحق الفسخ. بینما المتعهد ملتزم بترمیم السعلة و تبدیلها و الأدوات المعینة أو تأدیة الخسارة و تعویض الإضرار للمتعهد له.