حقوق تطبیقی
سال:1389 | دوره:5 (16) | شماره:2 (79) |تعداد مقالات:8

این مقاله موضع اصول حقوق قراردادهای اروپایی، اصول یونیدروا و حقوق ایران را در خصوص فسخ یا تعدیل قرارداد در مقابل تغییر اساسی اوضاع و احوال و ایجاد وضعیت هاردشیپ (عسر و حرج) مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهد. همچنین راه حل ها و شیوه های مورد پذیرش در این نظام های حقوقی در مقابله با وضعیت مزبور را مورد بررسی قرار می دهد.از لحاظ نظری در وضعیت هاردشیپ سه راه حل قابل طرح است: 1- انفساخ قرارداد به علت عدم امکان اجرای آن در شرایط جدید؛ 2- فسخ به وسیله طرفی که اجرای قرارداد به ضرر اوست؛ 3- تعدیل قرارداد به منظور متناسب کردن قرارداد با وضعیت جدید.اصول حقوق قراردادهای اروپایی و اصول یونیدروا، راه حل اولیه در صورت وقوع هاردشیپ و عسر و حرج را مذاکره مجدد طرفین عقد قرار داده و در مرحله بعد فسخ و تعدیل عقد را مورد شناسائی قرار گرفته است.اگر چه در نظام حقوقی ایران، نظریه هاردشیپ صریحا به عنوان یک قاعده عمومی در حقوق قراردادها مورد شناسائی قرار نگرفته است؛ اما اصول، قواعد و مبانی وجود دارد که می تواند پذیرش نظریه هاردشیپ در نظام حقوقی ایران را توجیه نماید. مخصوصا قاعده نفی عسر و حرج که می تواند در شناسایی نظریه هاردشیپ و راه حل های اصلی آن یعنی تعدیل و فسخ، به عنوان یک قاعده عمومی در حقوق قراردادها بسیار موثر باشد.

در مقاله پیش رو سعی در بازبینی حکمی شده است که تاکنون تردیدی در صحت آن نشده است. حکم مورد نظر اثر آتیه ای فسخ است. ذهن فقها و حقوق دانان با این امر مانوس است که اثر فسخ نسبت به آینده است و در نتیجه به محض تحقق فسخ، عقد زایل شده ولی آثار گذشته آن به قوت خود باقی می ماند. اما آنچه که امروزه در مبادلات بین المللی متداول گشته، متفاوت از رویه ای است که در حقوق داخلی ما رواج دارد. بر اساس نظریه های اخیرالذکر، فسخ موجب زوال قهقرایی عقد می شود، به نظر می رسد گزینش این نظریه به عنوان نظریه راجح پسندیده باشد. مقاله حاضر درصدد اثبات این نظریه، به نقد دلایل نظریه اثر آتیه ای و تقویت مبانی نظریه مطلوب می پردازد.

در حقوق قراردادها، بخصوص در عرصه حقوق تجارت و تجارت بین الملل، مهمترین مساله، اجرای به موقع تعهدات قراردادی است، لذا مهمترین دغدغه تجار و قانونگذاران هم، خلف وعده تجار است. از این روست که قواعد زیادی، در زمینه نقض قرارداد وضع شده است. تخلف یک تاجر و نقض عهد او سبب می شود که سلسله ای از تجار که به واسطه معاملات تجاری به هم پیوند خورده اند، نتوانند به عهد خود وفا کنند و در نتیجه، نظم عمومی اقتصادی جامعه بر هم می خورد. بر این اساس، در بسیاری از نظام های حقوقی سازوکار نظریه اجرای اجباری عین تعهد مقرر شده است. به نظر می رسد، گر چه اجرای عین تعهد بعد از نقض آن، در پاره ای از موارد وفای به عقد است، ولی این تفسیر از اصل لزوم وفای به عقد چندان صحیح نیست، افزون بر آن امروز نظریه اجرای اجباری عین تعهد کارآیی لازم را ندارد. بنابراین باید این اصل به «لزوم برآوردن انتظارات معقول و متعارف حین عقد» تفسیر شود و مختار بودن متعهد در انتخاب حق فسخ، اخذ خسارت و اجرای اجباری، جایگزین اجرای اجباری عین تعهد شود.

فسخ قرارداد با رعایت تشریفات مقرر آثاری به دنبال دارد. اثر طبیعی فسخ، گسیختن عقد و مبری شدن طرفین از تعهداتی است که به موجب عقد بر عهده گرفته اند. به علاوه فسخ عقد باعث می شود تا تعهداتی که انجام شده است به حالت قبل از عقد برگردد. مثلا اگر فروشنده مبیع را تسلیم نموده باشد و یا خریدار ثمن را پرداخت کرده باشد با فسخ بیع هر کدام از طرفین باید مورد معامله را عودت دهند. در این فرض اگر آسیبی به مال برسد، چه باید کرد؟ بدون تردید، در صورت اتلاف یا تسبیب، متصرف ضامن است و قواعد مربوط به ضمان قهری حاکم خواهد بود. اما اگر بعد از فسخ عقد، مبیع و ثمن در اثر حادثه خارجی خسارت ببیند رابطه حقوقی دو طرف در این حالت حقوق قابل بحث و بررسی است.

مقاله حاضر در صدد تحلیل دکترین حاشیه تفسیر و توسعه صلاحیت دولت ها در تحدید حق بر آزادی ابراز دین به منظور حفظ امنیت، نظم، بهداشت، اخلاق عمومی یا حقوق اساسی و آزادی های دیگران است؛ و به این سوال پاسخ می گوید که دکترین اروپایی «حاشیه تفسیر» در تحدید آزادی دینی، با توجه به وضعیت مسلمانان در اروپا چگونه ارزیابی می شود؟ و این فرضیه را اثبات می کند که ایده مزبور در توجه به تاثیر شرایط متغیر و تنوع ادیان و فرهنگ ها در تحدید اجرای حق بر آزادی دینی مفید ولی ناکافی است و راهکارهایی را پیشنهاد می نماید.

رشد اقتصاد دولتی و توسعه گفتمان «حقوق بشر» استثنائات قابل توجهی را بر پیکره اصل عرفی مصونیت دولت وارد ساخته است. توسعه اخیر، در قالب استثنای «شبه جرم»، مصونیت دولت را برای نقض های قواعد حقوق بشر از بین برده است. با این حال، رویه دولت ها و از جمله کنوانسیون مصونیت دولت سال 2004 چنین استثنایی را به شبه جرم های ارتکابی در کشور محل دادگاه محدود می کند. این وضعیت، حداقل در مورد قواعد آمره حقوق بشر، تعارض تامل برانگیز میان اصل مصونیت دولت و قواعد آمره را به میان می کشد. مقاله پیش رو در پاسخ به مساله مزبور به دنبال اثبات این فرضیه می باشد که نظر به ویژگی ماهوی قواعد آمره ادعا شده، اساسا تعارض نظری با قاعده شکلی مصونیت دولت قابل تصور نمی باشد. همانطور که بنا به ویژگی عرفی قواعد آمره مزبور، رویه مثبتی برای کنار گذاشتن مصونیت در مورد نقض های فرا سرزمینی قواعد آمره حقوق بشر در دست نمی باشد.

آیا می توان نقض حقوق بشر را به عنوان استثنایی بر مفهوم مصونیت قضایی دولت تلقی کرد؟ مفهوم مصونیت قضایی دولت بر اثر تحولات بین المللی دگرگون گردیده است. این تحول در راستای تحولات کلان بین المللی از جمله تحدید مفهوم حاکمیت دولت ها صورت گرفته است. حاکمیت دولت در پرتو تحولات حقوق بین الملل مقید به ضوابط متعددی شده و امروز دیگر حاکمیت مطلق قابل پذیرش نیست و دولت ها در موارد متعدد باید نسبت به عملکرد خود پاسخگو باشند که از جمله مهمترین آنها رعایت موازین حقوق بشر است. مبنای مصونیت در حاکمیت دولت هاست. بنابراین، اگر ریشه مصونیت در این مفهوم باشد، معنا، حدود و تاثیر آن نیز باید به قلمرو کنونی حاکمیت وابسته باشد. هر چند در قوانین داخلی و کنوانسیون های بین المللی و نیز در رویه دولت ها این امر مشاهده نمی گردد، اما به نظر می رسد دولت ها بتوانند با قواعد موجود در حقوق بین الملل، یعنی اقدامات متقابل، مصونیت دولت ها را در مقابل نقض شدید حقوق بشر محدود نمایند.

نحوه انشاء اصل 138 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و برداشت کلاسیک از مفهوم تفکیک قوا این تلقی را در نزد برخی صاحب نظران ایجاد نموده که در نظام حقوقی ایران جز تک تک وزراء و هیات وزیران، هیچ مقام دیگری حق تصمیم سازی عام یا آیین نامه گذاری ندارد. در این نوشتار با در نظر گرفتن اقتضائات عملی کارکردهای مدرن قوه مجریه و قرائت جدید از تفکیک قوا و مطالعه تطبیقی نظام حقوقی برخی کشورهای شاخص در این زمینه، نشان داده شده است که برداشت امروزین از تفکیک قوا نافی مطلق حق آیین نامه گذاری نمی باشد بلکه صرفا تحدید کننده آن است. در نظام حقوقی ایران نیز مطالعه رویه مقنن، شورای نگهبان و دیوان عدالت اداری، نشانگر وجود همین رویکرد و در نتیجه، تفسیر محدود از حکم اصل 138 قانون اساسی است. به این معنا که مفاد اصل مذکور صرفا در چارچوب قوه مجریه مفید معنای حصری است و نمی تواند به معنای نفی صلاحیت آیین نامه گذاری سایر مقامات خارج از قوه مذکور باشد. صلاحیت مذکور البته عام نیست و مشروط به ضرورت ناشی از صلاحیت های قانونی مقامات صالح می باشد.