نامه مفید
سال:1383 | دوره:10 | شماره:43 (حقوق) |تعداد مقالات:7

قرارداد داوری را باید از قراردادهای فرعی و تبعی تلقی کنیم که همواره به مناسبت یک قرارداد اصلی (بیع، حمل و نقل کالا، بیمه و غیره) منعقد می شود. این خصیصه فرعی بودن قرارداد داوری، موجب طرح این سوال شده است که اگر قرارداد اصلی باطل باشد یا فسخ شود، بطلان و فسخ آن چه تاثیری در قرارداد داوری دارد؟ اگر بطلان یا فسخ قرارداد اصلی را موثر در حیات قرارداد داوری بدانیم، با این دور باطل مواجه می شویم که بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری است و داوری که بر اساس قرارداد داوری باطل به بطلان قرارداد اصلی رای صادر می کند، رای باطل و بی اثری صادر کرده است. به خاطر رفع چنین اشکالی، در اغلب کشورهای دنیا این نظر پذیرفته شده است که قرارداد داوری از قرارداد اصلی مستقل است و در نتیجه بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری نیست. این راه حل را قانون گذار ایران در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 پیش بینی کرده لیکن در قانون آیین دادرسی مدنی آن را نپذیرفته است. موضوع این مقاله مطالعه اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی و تبیین مبانی نظری پذیرش این اصل در حقوق تطبیقی و سپس بررسی و نقد راه حل دوگانه ای است که حقوق ایران در خصوص این اصل در پیش گرفته است

بر اساس شرع و قانون، زوجین وظایف مشترکی در برابر هم دارند، اما به طور غالب و به خصوص در جوامع اسلامی و ایرانی، زنان به ویژه زنان خانه دار تمام یا بخش اعظم فعالیت های خود را در منزل شوهر صرف می کنند. تا زمانی که زندگی مشترک ادامه دارد، مشکلی رخ نمی دهد، اما همین که در زندگی دچار تزلزل شد و مساله طلاق و جدایی مطرح گردید، وضع به گونه ای دیگر خواهد شد. بر اساس رژیم مالی حاکم بر زوجین در حقوق ما، تمام درآمد های به دست آمده توسط هر یک از زوجین در این مدت، به خودشان اختصاص دارد ولی زن در مقابل فعالیت خود در منزل شوهر، از هر درآمدی بی نصیب مانده و دچار چالش جدی می گردد. از این رو، مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1371 قانونی را در مورد اجرت المثل و نحله زن به تصویب رسانید که مقاله حاضر ضمن بررسی مبانی شرعی و ادله فقهی این دو نهاد، از جهت حقوقی آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهد و در پایان نیز اشاره ای کوتاه به پیامدهای اجتماعی آن دارد.

در میان نظریات مختلفی که در فقه وجود دارد، معمولا مقنن در مباحث قصاص و دیه نفس در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 به پذیرش نظر مشهور تمایل دارد تا نظریه های دیگر. این مقاله به نقد این رویه می پردازد و معتقد است که معیار مقنن در پذیرش نظریه های فقهی باید فراتر از بحث اکثریت و اقلیت (مشهور و غیر مشهور) باشد و ورای این بحث، باید به دو نکته مهم دیگر توجه کند: اول این که کدام یک از نظریه های اتخاذی بهتر مصالح جامعه را تامین می کند و دیگر این که کدام یک از نظریه ها با اجزای دیگر سیستم حقوقی هماهنگ است.

مسوولیت مدنی ناشی از اضرار به مالکیت فکری، به سه عامل بستگی دارد: مبنای اعتبار مالکیت فکری، ماهیت مالکیت فکری و ادله مسوولیت مدنی و حوزه شمول آن. مبانی مالکیت فکری در قالب نظریه های کار، شخصیت، پاداش و منفعت و ماهیت مالکیت فکری به عنوان مال- مالکیت و یا حق انتفاع و ادله مسوولیت مدنی با عناوینی چون قاعده اتلاف و قاعده لاضرر قابل تحلیل است.

ضمانت نامه بانکی و ضمان عقدی از این جهت که هر دو مضمون له (ذینفع) را در مقابل عدم اجرای قرارداد پایه از سوی مضمون عنه (ضمانت نامه خواه) حمایت می کنند، دارای خصوصیتی مشترک هستند. تفاوت مهم این دو آن است که تعهد پرداخت بانک ضامن (در ضمانت نامه بانکی) مستقل از تعهد ضمانت خواه (یا متعهد اصلی) است در حالی که تعهد ضامن در ضمان عقدی تابع تعهد متعهد اصلی می باشد. بر اساس اصل تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضامن حق دارد به ایراداتی که مضمون عنه در مقابل مضمون له از آن برخوردار است، استناد نماید. در حالی که به موجب اصل استقلال ضمانت نامه بانکی، بانک ضامن نمی تواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. بنا بر این ضمانت نامه بانکی متفاوت از ضمان عقدی است و باید آن را قراردادی غیر معین به حساب آورد که طرفین آن بانک و ذینفع هستند. ضمانت خواه، طرف قرارداد ضمانت نامه نیست هر چند که ضمانت نامه محصول توافق وی و ذینفع در قرارداد پایه می باشد. در حقوق ایران این قرارداد را می توان از نوع قراردادهای خصوصی موضوعی ماده 10 قانون مدنی به حساب آورد.

تروریسم پدیده جدیدی نیست، تاریخ مشحون از اقدامات شوم تروریستی است که با انگیزه های گوناگون ارتکاب یافته و حیات انسان های بی گناه بی شماری را سلب نموده و حقوق، آزادی ها و امنیت مردم را به مخاطره افکنده است. امروز اما تروریسم از تهدیدی ملی به یک تهدید بین المللی تبدیل شده و خوف آن وجود دارد که با  گسترش آن صلح و امنیت بین المللی به مخاطره افتد. نگارنده با نگاهی به علل ارتکاب ترور توسط افراد یا گروها، راه های مقابله با آن را مورد توجه قرار داده، از سه پارادایم نظامی (جنگ)، سیاسی و حقوقی سخن گفته و این نتیجه را به دست داده است که باید به رویکرد قانون و اجرای آن در داخل کشورها و نیز صحنه بین المللی توجه بیشتری مبذول نمود و نیز عند الاقتضا از دیپلماسی مذاکره بهره برد و نباید با اعمال خشونت و جنگ در انتظار نابودی تروریسم نشست و در جایی که راهی جز مبارزه نظامی باقی نیست و با نظارت مجامع بین المللی جنگی افروخته می شود، رعایت حقوق بشر دوستانه الزامی است؛ چنان که محاکمه متهمان به ارتکاب جرایم تروریستی در محاکم داخلی یا بین المللی، مستلزم رعایت حقوق متهم و تحقق محاکمه ای منصفانه است.

خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است که بر اساس آن اگر یکی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می تواند به فسخ معامله اقدام کند و آن چه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آن چه در حقوق کنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشکستگی در خصوص تجار می باشد. در این نوشتار پس از معرفی خیار تفلیس و جایگاه آن در حقوق موضوعه، پیدایش، شرایط و دامنه آن را در حقوق ورشکستگی مطالعه می کنیم.