تحقیقات حقوقی
سال:1399 | دوره:23 | شماره:90 |تعداد مقالات:18

شرکت تجارتی تامین کننده ی نیازهای امروز و فردای کارکنان خود می باشد. از این رو حفظ حیات شرکت از اهمیت فزآینده ای برای کارکنان آن برخوردار است. لیکن در برخی مواقع ورشکستگی شرکت و ورود آن به فرآیند تصفیه امری ناگزیر است. پژوهش حاضر با رویکرد تحلیلی-توصیفی و به صورت تطبیقی به دنبال پاسخ به این پرسش اصلی می باشد که مقررات حاکم بر ورشکستگی شرکتهای تجارتی ایران چه حمایت هایی از نیروی کار ارایه داده است و ابزارهای حمایتی موجود تا چه میزان کارآمد می باشند. نتایج پژوهش نشان داده است که نظام حقوقی ایران در مقایسه با کشورهای فرانسه و بریتانیا از مقررات ضعیفی در خصوص پیشگیری از وقوع ورشکستگی شرکتهای تجارتی و حفظ موقعیت شغلی کارکنان برخوردار بوده و سازوکارهای حمایتی از مطالبات کارکنان نیز (مانند ممتاز تلقی کردن مطالبات کارکنان) غیرموثر و ناکارآمد می باشد. از این رو ضرورت داشته که در مقررات جدید قانون تجارت ضمن تقویت ابزار حمایتی حق تقدم کارکنان در وصول مطالباتشان، یک صندوق حمایتی بیمه ای بر اساس مصالح اجتماعی در این رابطه پیش بینی گردد.

ماده 196 قانون مدنی اثبات انجام معامله برای غیر را حتی پس از انعقاد ممکن دانسته و در صورت اثبات، معامله را برای غیر محسوب می کند. علی رغم اطلاق لفظ «معامله کننده»، اغلب حقوقدانان ماده را ناظر به معاملات وکیل برای موکل ناشناس می دانند. بر این مبنی ایشان حکم ماده را ناعادلانه خوانده و معتقدند که در این صورت معامل ممکن است ناخواسته با شخصی ناشناس به عنوان طرف قرارداد مواجه شود. برخی دیگر اما این حکم را مطابق قاعده دانسته و تنها قید آن را ماده 201 می دانند. نگارندگان این مقاله معتقدند موضوع ماده اعم از معاملات وکیل و شخص فضولی بوده و حکم آن معطوف به ماده 197 قانون مدنی می باشد. به این ترتیب اگر مورد عقد، عین متعلق به دیگری باشد، اصولا نیازی به اثبات قصد وکالت نبوده و اثبات آن، تنها سبب خروج معامله از موضوع فضولی و موجب پایبندی مالک به عقد است. از سوی دیگر چنانچه مورد معامله فعل متعاملین باشد، اثبات قصد وکالت یا فضولی، به دلیل عدم تخاطب، بی فایده بوده و عقد محکوم به بطلان است. بنابراین حکم ماده 196 را باید در جهت حمایت از معامل تفسیر کرد و نه شخص ناشناس. مطالعه تطبیقی این احکام با حقوق انگلستان، با توجه به تشابه آنها می تواند در کاهش اصطکاک اطلاق ماده 196 با عدالت معاوضی و نظم عمومی مفید باشد.

تصویب قطعنامه ی مجمع عمومی سازمان ملل متحد تحت عنوان «به سوی پیمان جهانی محیط زیست» در مه 2018، آغاز تحول مهمی است که در حوزه ی حقوق بین الملل محیط زیست درحال رخ دادن است. مقاله ی حاضر درصدد است با رویکرد توصیفی-تحلیلی، ضرورت تاکید بر الزام آوری اصول و هنجارهای زیست محیطی و همچنین چرایی تدوین کنوانسیون ساختاری زیست محیطی در مقابل انبوهی از معاهدات زیست محیطی را بررسی نموده و رویکرد حقوق بشری پیمان را با توجه به رویه ی جدید دیوان بین المللی دادگستری در محض نگری به مقوله ی محیط زیست تحلیل نماید. این مقاله در پایان نتیجه می گیرد که انجام اصلاحات در بعد هنجاری ضروری بوده و تصویب پیمان گامی موثر در این راستا توصیف می گردد. همچنین تدوین کنوانسیون ساختاری الزام آور ضرورتی انکارناپذیر است که هرچند بر خلاف رویه ی معمول یعنی نخست بیان قواعد اصلی و اساسی در قالب کنوانسیون های ساختاری و سپس شکل گیری مقررات مختلف ذیل آن، روندی معکوس را طی کرده و قواعد اساسی و پایه، پس از شکل گیری هنجارهای مختلف در حال معرفی شدن است، اما انجام آن اجتناب ناپذیر می نماید. رویکرد انسان محوری سند نیز تاکیدی است بر در هم تنیدگی حقوق محیط زیست و حقوق بشر که منافاتی با رویه ی اخیر دیوان ندارد که بر اساس آن به مقوله ی محیط زیست (فی نفسه) توجهی خاص شده و مفهوم خسارات محض زیست محیطی جایگزین خساراتی شده است که با محوریت انسان موضوعیت می یابند.

«نماینده» فردی است که از سوی یک دولت برای حضور در رسیدگی های دیوان بین المللی دادگستری برگزیده می شود. نماینده، رهبری هیات نمایندگی یک دولت نزد دیوان را برعهده دارد و تلاش های حقوقی این دولت نزد دیوان را مدیریت می کند. مهمترین کارکرد نماینده، دفاع از دولتی است که او را انتخاب کرده است اما در رسیدگی ها نزد دیوان، ممکن است، اظهاراتی از سوی نماینده بیان شود که به ایجاد تعهدی جدید برای دولت انتخاب کننده ی نماینده منجر گردد. این اظهارات، اغلب بدون رضایت صریح و قبلی دولت انتخاب کننده انجام می شوند. هدف این مقاله، ارزیابی حقوقی این نوع از اظهارات نمایندگان و مشخص کردن آثار حقوقی آن هاست. به عبارت دیگر، این مقاله تلاش می کند تا تعیین کند که آیا نماینده دولت ها نزد دیوان، مقام صالح ایجاد تعهد برای دولت انتخاب کننده به شمار می آید یا خیر. نظریه های متعارضی در پاسخ به این سوال وجود دارد. اما به نظر می رسد که منطق حقوقی به این پرسش پاسخ مثبت می دهد. همچنین رویه قضایی دیوان، و سلف آن یعنی دیوان دایمی نیز این رویکرد را تایید می کند.

داده های رایانه ای فارغ از مرزهای ملی در فضای سایبری سیالند. در بسیاری از موارد داده های مربوط به جرم که در واقع ادله الکترونیکی جرم هستند در قلمروی سرزمینی دولت تعقیب کننده جرم قابل دسترسی نمی باشند. موفقیت ماموران تحقیق در تعقیب بسیاری از جرایم مستلزم دسترسی آنان به داده های فرامرزی می باشد. این دسترسی سنتا از طریق معاضدات قضایی دو جانبه و بر مبنای جلب رضایت دولت محل ذخیره داده ها صورت می گیرد. چنین رویکردی در مطابقت با اصل حاکمیت سرزمینی قرار دارد اما تامین کننده سرعت عملی که لازمه جمع آوری ادله الکترونیکی میباشد نیست. امروزه بسیاری از دولتها به صورت مستقیم و بدون جلب موافقت دولت محل ذخیره داده ها به آنها دسترسی مییابند. برخی از چارچوبهای بینالمللی نیز دسترسی فرامرزی مستقیم به داده ها را تحت شرایطی پذیرفتهاند. با این حال هیچ رویکرد بینالمللی واحدی در رابطه با دسترسی فرامرزی به داده ها وجود ندارد. هر یک از روش های دسترسی فرامرزی به داده ها دارای مزایا و معایبی هستند که بایستی در ایجاد چارچوبهای بین المللی جدید مورد توجه دولتها قرار گیرند.

اصل قانونی بودن مجازات ها، بدون هرگونه محدودیت و به طور مطلق، شامل تمامی مجازات هاست و در نتیجه شامل تمامی گونه های مجازات های تعزیری می شود. گونه ای خاص از مجازات های تعزیری که در نصوص شرعی دارای حداقل و حد اکثر می باشد و تعیین مجازات در محدوده خاص، به قاضی واگذار شده، تعزیر منصوص یا معین شرعی نامیده می شود. هر چند این اصطلاح نامانوس، گمراه کننده و اشتباه است، ولی در قانون مجازات اسلامی 1392 و رویه قضایی ایران، به رسمیت شناخته شده است. حتی در منابع فقهی مصادیق این گونه از تعزیرات نامشخص و مورد اختلاف است. قانون گذار، این موارد را احصاء نکرده و به عباراتی کلی بسنده کرده است. برخی از موارد عنوان شده در قانون مجازات اسلامی (1375) را می توان بر اساس معیارهای فقهی، از مصادیق تعزیرات منصوص یا معین شرعی دانست. هر چند در این باره نیز در رویه قضایی و نظریه های حقوقی اتفاق نظری وجود ندارد. رویه قضایی تلاش نموده با تاکید بر اصل قانونی بودن مجازات، مصادیق تعزیرات منصوص شرعی را تا حد امکان محدود نماید. هرچند برخی دیدگاه ها، با تفسیر موسع قوانین کیفری و نقض اصل قانونی بودن مجازات، رجوع به منابع فقهی را جهت تعیین مصادیق مطرح نموده اند.

جبران خسارت بدنی با توجه به پیشرفت کنونی فعالیت های خطرناک و گستردگی ابعاد آسیب پذیری از یک سو و تنوع عناصر قابل جبران و نحوه ارزیابی آنها از سوی دیگر بیش از گذشته اهمیت پیدا کرده است. این اهمیت در خصوص جبران زیان بدنی کودکان به دلیل عدم استقرار وضعیت مالی و موقعیت های مختلف ایشان بیشتر به چشم می آید. این مقاله به مطالعه تطبیقی وضعیت جبران خسارت بدنی کودکان در نظام حقوقی ایران و ایالات متحده آمریکا می پردازد. به نظر می رسد اگر فرض مشروعیت جبران کامل صدمات بدنی را بپذیریم، راه حل هایی برای ارزیابی زیان های کودکان در این حوزه وجود دارد. امکان پرداخت مستمری برای کودک در خسارت د رآمد، امکان پرداخت تدریجی زیان مربوط به هزینه های پزشکی یا قرار دادن امکان بازنگری در پرداخت های مقطوع و استفاده از طبقه بندی ارقام و ترکیب آن با سیستم پرداخت مقطوع درخسارت های معنوی، از جمله پیشنهادهای این مقاله برای تعیین روش جبران زیان وارد به کودکان می باشد.

این روزها یکی از مهم ترین چالش های حقوق بین الملل تعیین حدود فعالیت دولت ها در پهنه بیکران فضای ماورای جو است. از این رو، هدف این تحقیقبررسی حقوق و تکالیف دولتها در فضامی باشد. نتایج این مقاله نشان داد که مدیریت فعالیت های حاکمیتی و استفاده صلح آمیز از فضاء ماوراء جو مستقیما تحت تاثیر اقدامات کشورها و مجامع بین المللی دارد. به گونه ای که حاکمیت، اختیار و امتیازی انحصاری و اشتراکناپذیراست و باتوجه به این مساله، اگر دولتی خود را به واسطه حاکمبودن، مالک بخشی از فضا بداند، به طور مشروع حق خواهد داشت تا مانع بهره برداری دیگر دولتها از آن مناطق شود. به طور کلی علی رغم الزامی بودن اصول تملک ناپذیری و آزادی، همیشه دو مفهوم حاکمیت و آزادی از نظر اینکه در عرض یکدیگر قرار دارند، در تقابل با یکدیگر هستند و می توانند محدود کننده باشند. استفاده از فضا برای مقاصد نظامی در صورتیکه بر طبق ماده 51 منشور سازمان ملل باشد ممنوع نمی باشد ولی از طرفی هم تا زمان تحدید دقیق حریم هوایی و ماوراء جو، اجرای اصل منع تملک با توجه به وجود اصل آزادی با مشکلات متعددی مواجه خواهد بود که از نتایج کلی این مقاله می باشد. روش این مطالعه به صورت توصیفی-تحلیلی بوده است.

سه ضلع طلایی مثلث ویژگی های حرفه وکالت عبارتند از: استقلال، نبود سوداگرایی و حاکمیت ملاحظات شخصی؛ استقلال وکیل لازمه وجود رابطه ویژه میان وکیل و مشتری است. به علاوه، هدف اصلی وکیل، برخلاف تاجر، جستجوی نفع نیست. در نهایت، رابطه شخصی جوهره و دلیل وجودی سایر ویژگی های حرفه است؛ دلیل قابل ارزیابی نبودن خدمت ارایه شده و لزوم استقلال وکیل همین نوع رابطه است. برای قانونمندکردن اجرای مشارکتی وکالت در قالب موسسات حقوقی، با بهره مندی از آورده های حقوق تطبیقی و با در نظر گرفتن هر سه ضلع این مثلث پیشنهاد می شود: برای تضمین استقلال، آورده صنعت جایگاه ویژه ای داشته، درب های موسسه به روی سرمایه بیرونی بسته و شرکا شخصا مسیول پیامدهای زیانبار فعالیت خود باشند. برای نفی سوداگری، اصل بر تقسیم مساوی منافع بین آورندگان متفاوت باشد. برای محور قراردادن ملاحظات شخصی، موسسه از حداقل دو شریک تشکیل و حداکثری در تعداد شرکا در نظر گرفته شود. ورود شریک جدید به موسسه با موافقت همه شرکا ممکن باشد. در قبال فعل زیانبار شریک مسیولیت تضامنی شرکت و نسبت به دیون شرکت مسیولیت نامحدود شرکا برقرار گردد. اسباب انحلال موسسه محدود و آثار عطف به ماسبق شونده ابطال قرارداد موسسه از بین برود تا ابطال قرارداد موسسه به اعتبار اقدامات انجام شده توسط شریک پیش از قطعی شدن ابطال خدشه ای وارد نکند.

اگر برات یا چک مورد قبولی براتگیر یا محال علیه چک قرار نگیرد، دارنده می تواند یا بی درنگ به مسیولین دیگر مراجعه کند یا طلب ضامن نماید. قبول ثالث برای جلوگیری از بازگشت به صادرکننده و پشت نویس پیش از سررسید است و می تواند جزیی و یا کامل باشد. این قبولی، پس از واخواست نکول قابل انجام است. بررسی سرشت حقوقی قبولی ثالث بر پایه نظریه پیشنهاد با این ایراد برجسته روبروست که شناسایی دو قرارداد گاه بر پایه پنداشتی بسیار دور است. نظریه اداره فضولی مال دیگری نیز توجیهی دور بوده و پوشش دهنده همه حالات پیدایش عمل حقوقی قبول شخص ثالث نیست. همین نکوهش را نظریه نمایندگی در برابر خویش میبیند. در برابر، دیدگاه تعهد یک سویه، یکی از اراده های نقش آفرین در پیدایش این عمل را نادیده می گیرد. ضمان نیز نه تنها مشکلی را نمی گشاید بلکه، زاینده دشواری های نوینی است به ویژه اینکه بر مبنای تفسیر اراده طرفین به سختی می توان آن را برداشت نمود. از این روی، به نظر می رسد، قبولی شخص ثالث، یک عمل حقوقی خاصی بوده که دربردارنده حقوق و تکالیف برخاسته از آن است.

استفاده از داده های سنجش از راه دور به عنوان دلیل در محاکم بین المللی، در مقایسه با سایر جنبه های کاربردی آن، کمتر مورد توجه قرار گرفته است؛ درعین حال فقدان قواعد مربوط به ادله ی الکترونیکی و خصوصا داده های مذکور، لزوما مانعی بر سر راه ارایه و ارزیابی آن ها نزد محاکم بین المللی نیست و قواعد مبتنی بر ادله، به طور کلی می تواند نسبت به آن ها اعمال شود، لذا می توان بیان داشت که پذیرش داده های سنجش از راه دور، با موانع قانونی مواجه نخواهد بود. ماهواره ها و دیگر فن آوری های سنجش از راه دور، در حال ایجاد انقلابی در توانایی-های ما بوده تا با ادراکی فراتر از حواس خود، با دقت به دورترین نقاط جهان نگریسته و شواهد قانونی قابل اعتماد و ارزانی کسب کنیم که در برخی موارد می توانند تنها ادله ی موجود باشند؛ بنابراین، موارد فوق در کنار سایر دلایل، بازنگری در مورد استفاده از اطلاعات مذکور به عنوان مدرک و توجه به راه های افزایش استفاده از آن ها در زمینه های حقوقی را به موقع و ضروری می نماید. مقاله ی حاضر با روش توصیفی-تحلیلی و با شیوه ی کتابخانه ای به تبیین این فن آوری و شرایط پذیرش آن می پردازد و امکان سنجی استناد به داده های حاصله، در رسیدگی های قضایی و هم چنین آیین دادرسی دیوان بین المللی دادگستری و دیوان بین المللی حقوق دریاها را با شیوه ی تطبیقی مورد به مورد، بررسی کرده و در نهایت نیز نگاهی به آراء محاکم مذکور تا به امروز داشته و مزایا و معایب این بحث را روشن می سازد.

سبک های تصمیم گیری در میان قضات متنوع می باشد. هر قاضی برای رسیدن به یک تصمیم، از ساختار و الگوی ذهنی منحصر به فردی پیروی می کند که این الگو در پیوند با عوامل متعدد دیگر در گرفتن تصمیم نمود می یابد. ریشه این تفاوت به این دلیل است که قضات در تصمیم گیری هایشان بر مبنای ویژگی های هوش هیجانی، شخصیتی-روانی، دانش ضمنی، ادارک از پدیده های گوناگون، نگرش ها و یا تجربیات و استراتژی های ویژه ای که در دوران کار قضایی به دست آورده اند، عمل می-کنند. آنچه که در اصطلاح از آن با عنوان شم قضایی یاد می شود در حیطه سبک تصمیم گیری شهودی جای دارد و با درگیر شدن تمامی عوامل یاد شده برتری یک قاضی نسبت به قاضی دیگر را در کیفیت شم قضایی مشخص می سازد. در خصوص اعتبار تصمیم گیری بر مبنای شم قضایی اختلاف دیدگاه وجود دارد در این مقاله تلاش می شود مفهوم شم قضایی در بستر سبک تصمیم گیری شهودی و مفاهیم مرتبط با آن و همچنین عواملی که باعث بروز تفاوت در این مقوله می شوند و نیز اعتبار تصمیم گیری بر پایه شم قضایی با لحاظ رویکردهای نظری مورد بررسی قرار گیرد.

موضوع این مقاله مفهوم اعمال عمومی ومعیارهای تشخیص آنهادر پرتو آرای دیوان عدالت اداری است. اعمال عمومی درمقابل اعمال خصوصی درنگاه ابتدایی آن دسته اعمالی است که از سوی اشخاص حقوق عمومی انجام می شود. با این وجود تمایز ومرزگذاری میان اعمال عمومی واعمال خصوصی از یک سو وتقسیم بندی اعمال عمومی از سوی دیگراز ضرورت بسیاری برخورداراست. چون به تبع آن رژیم حقوقی خاصی برهردسته ازاعمال بار می شود. ضرورت این مسیله آنجا بیشترنمایان می گردد که نوع نظارت قضایی بر هریک از اعمال درگرو شناسایی و ایضاح مفهوم آنهاست. ازسوی دیگردرارتباط با صلاحیت دیوان عدالت اداری نیزتمایز میان انواع اعمال عمومی نقش تعیین کننده ای دارد. مقاله حاضر درپی تبیین وتشخیص مفهوم اعمال عمومی در آرای دیوان عدالت اداری است. نویسنده قایل به این است که دیوان عدالت اداری در تشخیص عمل عمومی ماهیت عمل را موردتوجه قرارنداده است، بلکه از نظر شخصی بودن پیروی کرده است و ملاک آن را شخص انجام دهنده عمل قرارداده است.

استقرار التزام به حل اختلاف از طریق داوری بر عهده ی داور نیازمند اعلام اراده و قبول اوست. پذیرش این تعهد از جانب داور موجب شکل گیری یک رابطه حقوقی قراردادی میان داور و طرفین اختلاف است. این رابطه حقوقی که اغلب با عنوان « قرارداد داور» شناخته می شود از نگاه حقوق تعهدات واجد اوصافی است که حداقل در حقوق ایران به جهت ابهامات قانونی، کمتر مورد توجه قرار گرفته است. بی اعتنایی مقنن به این رابطه ی قراردادی مهم، ابهاماتی را در خصوص برخی اوصاف این قرارداد و تطابق یا عدم تطابق آنها با قواعد عمومی قراردادها در پی داشته است. پژوهش حاضر با پاسخ به این پرسشها که آیا این قرارداد در زمره ی قراردادهای معوض قرار گرفته یا آنکه یک عقد غیر معوض است، آیا یک عقد لازم است یا آنکه طرفین هر وقت بخواهند می توانند آنرا فسخ نمایند، آیا قرارداد با داور یک پیمان قایم به شخص است یا آنکه بستگی ای به طرفین خود نداشته و نهایتا اینکه آیا این رابطه ی قراردادی در زمره ی عقود معلق است یا آنکه قراردادی احتمالی است در پی تحلیل برخی اوصاف قرارداد با داور است.

فقه امامیه که شاکله ی نظام قضایی ایران بر آن استوار است نگاهی خاص به منصب قضات دارد از جمله برای ایشان از حیث معیشتی مقررات خاصی تعیین نموده است. بطور مثال میزان ارتزاق قضات از بیت المال باید به گونه ای باشد تا در اداره ی زندگی متناسب با شان خود نیازمند کسی نباشند و امکان نفوذ در آنان میسر نگردد. با این وجود در قوانین موضوعه به شان قضات و مصادیق آن مانند تامین مالی، حمایت های رفاهی و روانشناختی آنان توجه کافی مبذول نگردیده است به گونه ای که رفع این مسایل یکی از دغدغه های اساسی قضات به شمار می آید. از سوی دیگر یکی از سیاست های تنبیهی دستگاه قضایی در پیشگیری از جرایم ارتکابی قضات که خود می تواند حاصل آسیب های وارده به ایشان باشد، تشهیر قضات مجرم است تا بدینوسیله جدیت دستگاه قضایی در برخورد با مظاهر فساد حتی در درون خود را به نمایش بگذارد بدون اینکه به لزوم اصلاح ریشه ی این معضلات توجه بایسته گردد. بر این اساس مقاله ی حاضر اهم کاستی هایی را که در دستگاه قضایی وجود دارد و بر اثر آن به شان قاضی آسیب وارد می گردد را بررسی نموده است. همچنین به مسیولیت و وظیفه متولیان نظام قضایی در اصلاح نواقص اشاره کرده و ضمن توجه به اهمیت بسط و گسترش نظام تشویق قضات، لزوم ایجاد رویه واحد در رسیدگی های انتظامی بجای برداشت های سلیقه ای را مورد تحلیل قرار داده است.

نظام حل و فصل اختلافات سرمایه گذار-دولت (که منبعد نظام حل و فصل نامیده می شود ) روشی مفید برای ایجاد موازنه بین اعمال استانداردهای حمایتی موجود در سرمایه گذاری خارجی و حقوق حاکمیتی کشور میزبان بالاخص برای بخش انرژی می باشد. این مقاله بر طرقی تاکید دارد که طی آن نظام معاهدات سرمایه گذاری و نظام حل وفصل درصدد رسیدن به یک توازن مناسب بین حقوق خصوصی و منافع عمومی-به ویژه با توجه به پیشرفت های اخیر در باب توسعه پایدار، مسیولیت پذیری نسبت به تغییرات اقلیمی و ارتقاء حمایت از حقوق بشر-است. در نهایت، بررسی شده است که چگونه بحث داوری در چارچوبی نظیر نظام حل وفصل، به طور برابر در منافع عمومی و اساسی و رشد حاکمیت قانون در سراسر دنیا کمک کرده است. به موازات اینکه طیفی از پیشرفت ها در نسل جدید معاهدات بوجود آمده، نظام معاهدات به عنوان یک کل و نظام حل وفصل به طور ویژه، از مولفه های حیاتی صنعت انرژی هستند که جزء جدایی ناپذیر از امنیت انرژی آینده و از مشارکت کنندگان کلیدی ثبات جهانی از طریق ارتقاء حاکمیت قانون، می باشند.

تهاتر، یکی از اسباب سقوط تعهد است که دارای سه قسم قهری، قراردادی و قضایی است. برخی نیز نوع چهارمی تحت عنوان تهاتر ایقاعی به آن افزوده اند. یکی از این اقسام را به جهت این که از سوی دادگاه اعلام می گردد، "تهاتر قضایی" می نامند که در مواد 18 و 142 ق. آ. د. م مورد تقنین قرار گرفته است. اما علیرغم وضع قانونی آن، اختلافات زیادی در مورد چگونگی اعمال تهاتر قضایی، در میان حقوقدانان وجود دارد. برخی آن را ناظر به مطلق تهاتر دانسته یعین شامل همه اقسام تهاتر را به صورت قضایی قابل تحقق می دانند. و طرح آن را مستلزم تقدیم دادخواست نمی دانند و در مقابل، برخی دیگر بدون ارایه وجه ممیزه ی مشخص، آن را تفکیک کرده و در مواردی نیازمند طرح دعوا ندانسته و در شرایط دیگر، مستلزم تقدیم دعوا می دانند اما اینکه در کدام مورد باید با طرح دعوا شود را با معیار مشخصی تعیین نکرده اند. به نظر می رسد با توجه به تصریح مواد مذکور طرح ادعای تهاتر در هیچ شکلی مستلزم طرح دعوا نمی باشد زیرا طرح ادعای تهاتر در هر حال مستلزم نوعی اقرار مرکب است که موجب انقلاب دعوا می شود. در این حالت مدعی (مقر) با طرح چنین ادعایی در ابتدا موضوع ادعای طرف مقابل خویش را پذیرفته و در مقابل با طرح ادعای تهاتر مدعی سقوط آن می گردد. بنابراین طرح آن مستلزم طرح دعوا و تقدیم دادخواست نیست و با صرف دفاع محقق شده و دادگاه مکلف به رسیدگی آن است.

دیوان عدالت اداری در تاریخ دستگاه قضایی بعد از انقلاب اسلامی از نهادهای موفق و تاثیر گذار بوده است. اما در وضعیت کنونی، قاطبه قضات و اشخاصی که در دیوان عدالت اداری فعالیت می کنند، دارای مطالعات حقوق خصوصی، کیفری هستند و مطالعات رسمی اندکی در زمینه دادرسی اداری دارند. این وضعیت باعث شده است که آرای صادره از سوی دیوان عدالت اداری، صبغه حقوق عمومی ضعیفی داشته باشند و به همین خاطر است که دیوان علی رغم سه دهه فعالیت هنوز نتوانسته نزد جامعه حقوقی، رویه حقوق اداری قابل قبولی ارایه کند و آراء شعب و هیات عمومی دیوان عدالت اداری موجب تحول و منشاء اثر در حقوق اداری کشور نبوده است. بسیاری از رویه های نادرست در زمینه دادرسی اداری به وجود آمده که اغلب ناشی از عدم درک صحیح مفاهیم و اصول پایه های دانش حقوق عمومی است. وجود این قضات بیگانه با حقوق عمومی یکی از مهم ترین مشکلات دیوان عدالت اداری است و تا زمانی که این مشکل حل نشود، نمی توان از دیوان عدالت اداری انتظار ایجاد تحولی در حقوق اداری داشت. لذا لزوم به کارگیری قضات متخصص و صاحب نظر در حوزه حقوق عمومی از مطالبات همیشگی اساتید حقوق عمومی بوده است که اصلاحاتی در این خصوص در طرح اصلاح موادی از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری اعمال شده است.