مطالعات حقوق خصوصی
سال:1391 | دوره:42 | شماره:4 |تعداد مقالات:14

قراردادهای بیع متقابل در پروژه های بالادستی صنعت نفت و گاز ایران از زمان انعقاد اولین قرارداد در سال 1373 هجری شمسی تاکنون که صنعت نفت و گاز جمهوری اسلامی ایران نسل سوم این نوع قراردادها را در دستور کار خود قرار داده، مواجه با انتقادهای عدیده ای بوده است که بعضی از انتقادها از جانب پیمانکاران بین المللی نفتی و یا سرمایه گذاران خارجی و برخی دیگر از طرف کارشناسان و صاحبنظران منتقد داخل کشور در داخل و یا خارج از صنعت نفت و گاز ایران مطرح شده است. رسیدگی به آن دسته از انتقادهای مهمی که خاستگاه علمی و صنعتی به ویژه حقوقی و قراردادی دارد، موضوع بحث و بررسی این مقاله می باشد. این مقاله بدون ورود به منشا انتقادهای وارده به اصل انتقاد پرداخته و تلاش می نماید تا سره را از ناسره تفکیک نموده و در حد توان به شفاف سازی در این خصوص بپردازد.

از آنجاکه نهادهای سیاسی باید تابع قواعد حقوقی و نیز پشتوانه حمایتی مردم باشند، نوشتار حاضر ضمن بررسی مفهوم «حفظ نظام» و رابطه آن با «حقوق عمومی» به این مهم می پردازد که آیا «حفظ نظام» در رویکرد حقوقی و سیاسی، امری اصیل بوده یا اینکه تحقق آن ابزاری برای نیل به اهداف دیگر محسوب و امری تبعی و به عنوان حقی ثانوی، موقت، متغیر و در نهایت سیال و نسبیت پذیراست؟ گاهی ممکن است قاعده «حفظ نظام» با «حقوق عمومی» در تعارض و تزاحم قرار گیرد، لذا در صدد بررسی نسبت بین این دو مفهوم برآمده و در پی آنیم که آیا می توان با اوجب دانستن «حفظ نظام» همچنان «حقوق عمومی» را تضمین شده قلمداد نمود؟ اصولا «حقوق عمومی» به مفهوم جامع آن در سایه «حفظ نظام» به عنوان ابزار نیل به اهداف اجتماعی تامین می گردد و قاعده «حفظ نظام» به طور ماهوی هیچ منافاتی با آزادی عمومی در تعیین سرنوشت ندارد؛ اگر چه ممکن است برخی مصادیق و استفاده های عملی ازاین مفهوم آن گونه که باید «حقوق عمومی» را پاس ندارد.

آنگاه که به بررسی حقوق بر آفرینش های فکری می پردازیم پاسخ به چیستی و دامنه حقوق اتباع خارجی در آن به عنوان یک پرسش اصلی در حقوق بین الملل خصوصی مطرح می گردد. پاسخ به چیستی و دایره اثر اهلیت تمتع خارجی ها در حوزه حقوق بر آفرینش های فکری در گرو تبیین رویکرد حقوقی هر کشوری در حوزه ماهیت این دسته از حقوق است. رویکرد منتخب در ماهیت «حق اقتصادی» این حق ما را بر آن می دارد تا اهلیت تمتع خارجی ها در حوزه حقوق بر آفرینش های فکری را در محدوده حقوق خصوصی و به عنوان حداقل حقوق به مانند تبعه داخلی به صورت حداکثری به رسمیت بشناسیم و بالعکس در محدوده حقوق عمومی و در مقام در خواست حداکثر حمایت، آن را به صورت محدود و حداقلی ترسیم کنیم. این رویکرد در شناسائی اهلیت تمتع خارجی ها در حوزه حقوق بر آفرینش های فکری حائز اثر است.

از گذشته دور، در صورت تحقق شرایط جبران ضرر بر اساس قواعد حاکم بر نظام های حقوقی، در بین رقبای تجاری مسوولیت مدنی وجود داشته است. اما، امروزه دعاوی مسوولیت مدنی ناشی از نقض قواعد حقوق رقابت هم روز به روز در حال افزایش است. علیرغم ماهیت عمومی قواعد حقوق رقابت، در مواردی از طریق ضمانت اجراهای حقوق خصوصی، به گونه ای کاراتر می توان به اهداف حقوق رقابت دست یافت. در این مقاله مسوولیت مدنی ناشی از رقابت نامشروع در دو حوزه مذکور به صورت تطبیقی مورد بررسی قرار گرفته و علاوه بر آشکار ساختن منطق متفاوت تکلیف به جبران خسارت در این دو حوزه، اعمال قواعد خاصی برای اثبات ورود ضرر و نحوه ارزیابی آن در خصوص این گونه دعاوی، مانند استفاده از اماره ورود ضرر و خسارات تنبیهی، پیشنهاد شده است.

مقنن در جهت حمایت کیفری از آثار فرهنگی - تاریخی کشور در سال 1388 ماده ای را تحت عنوان ماده 566 مکرر قانون مجازات اسلامی تصویب کرد که به موجب آن سه عمل «ساختن نمونه تقلبی آثار فرهنگی- تاریخی»، «معرفی، حمل یا نگهداری» و «خرید» این اشیا را جرم شناخته است. این جرم انگاری ها لازم و مفید بوده، لیکن ایراداتی به نحوه جرم انگاری آنها وارد است که در متن مقاله به بررسی آنها خواهیم پرداخت؛ از جمله اینکه در جرم خرید این آثار صرفا به «خرید» اشاره شده و طرق دیگر تحصیل آنها جرم شناخته نشده است.

جرم «تصرف عدوانی» از جرایم علیه اموال و مالکیت است که اگرچه از بدو قانون گذاری در ایران جرم انگاری شده، لیکن با گذر زمان، بر دامنه شمول آن افزوده شده است. هم اینک، ماده 690 ق.م.ا مهم ترین رکن قانونی این جرم است که از جمله طولانی ترین و پیچیده ترین مواد ق.م.ا می باشد و اختلاف نظرهای گسترده ای را موجب شده است. از این رو، ارائه تحلیلی جامع از آن ضروری می نماید. در این پژوهش، ضمن واکاوی ارکان این جرم، سعی شده با توجه به سیر تحول جرم انگاری و نیز غرض قانون گذار از وضع، تحلیلی دقیق و علمی ارائه گردد. تفکیک در عناوین مجرمانه شش گانه در ماده 690 و بیان نسبت میان آنها، لزوم احراز سوءنیت در تحقق جرم تصرف عدوانی، عدم تاثیر مالکیت شاکی، امکان تحقق رفتار مجرمانه با فعل و ترک فعل، لزوم تصرف ملک غیرمنقول متعلق به غیر (با تکیه بر معنای عام تعلق به غیر) و مستمر بودن این جرم در تمامی مصادیق، از نتایج به دست آمده است.

نظریه برچسب زنی (Labeling Theory) یکی از مشهورترین نظریات مطرح در حوزه جرم شناسی است؛ نقش صاحبان قدرت در تعریف جرم و تعیین مجرم، آثار برچسب زنی و راهکارهای پیشگیری از برچسب خوردن افراد محورهای این نظریه را تشکیل می دهند. با بررسی محورهای نظریه برچسب زنی در منابع اسلامی ملاحظه می شود که هر چند که میان مبانی دینی و مبانی نظریه برچسب زنی سنخیتی وجود ندارد، ولی برچسب خوردن فرد در نتیجه وارد شدن به نظام کیفری در آموزه های اسلامی مطرح بوده و راهکارهایی برای پیشگیری از آن پیش بینی شده است که از آن جمله می توان به بزه پوشی، عفو، توبه و اصلاح ذات البین اشاره نمود.

از موضوعات مهم در زمینه نهاد خسارت مشترک دریایی، مطالبه غرامت است. پرسش اساسی این است که آیا مبنای جواز مطالبه غرامت از سوی زیان دیده، تحقق خطر در سفر دریایی است یا خیر؟ با بررسی های انجام شده در این مقاله، مشخص می گردد حسب نظام های حقوقی مورد مطالعه (انگلیس، فرانسه، ایران و مقررات یورک آنتورپ (York Antwerp مطالبه غرامت عمدتا مبتنی بر وجود خطر است و تنها در موارد خاص، وجود خطر، ضروری نیست.

مقاله حاضر در راستای بررسی اشغال عراق از منظر حقوق بین الملل به بازخوانی دلایل حقوقی دولت های اشغالگر عراق می پردازد و در پی پاسخ به این سوال است که آیا از منظر حقوقِ توسل به زور، اشغال عراق قابل توجیه است یا خیر. با تحلیل قاعده منع توسل به زور در روابط بین المللی و استثنائات آن یعنی دفاع مشروع و مجوز شورای امنیت به این نتیجه رسیده ایم که دلایل و مستندات دولت های ایالات متحده آمریکا و انگلستان در تهاجم به عراق در چارچوب «دفاع مشروع پیشگیرانه» و دکترین «احیاء» بر خلاف موازین حقوق بین الملل بوده و این اقدام بر اساس نرم های حقوق بین الملل کیفری موجب تحقق «جنایت تجاوز» بوده است.

ضمانت اجراهای مدنی از مهمترین ضمانت اجراها برای حمایت از حقوق ادبی و هنری به شمار می آید. در این راستا در نظام حقوقی فرانسه دعوی ویژه ای تحت عنوان دعوی تقلب پیش بینی گردیده که علاوه بر جبران خسارت های زیان دیده، اثر بازدارندگی نیز دارد. این دعوی نیازمند اثبات تقصیر نبوده، فقط توسط پدیدآورنده و نیز شخصی که اجازه بهره برداری انحصاری از اثر به وی اعطا شده، می تواند اقامه گردد. در این نظام حقوقی قواعد عام مسوولیت مدنی به ویژه دعوی رقابت مکارانه و استفاده مکارانه مکمل دعوی تقلب به شمار آمده است. در نظام حقوقی ایران مسوولیت مدنی نقض کنندگان حقوق ادبی و هنری پذیرفته شده، ولی در متون قانونی خاص، مبانی و قواعد آن به خوبی تبیین نگردیده است. هرچند می توان از قواعد عام مسوولیت مدنی در این خصوص بهره برد ولی شایسته است قانونگذار با توجه به مبانی فقهی و حقوقی و استفاده از دستاوردهای حقوق فرانسه، به تکمیل و اصلاح مقررات حمایتی بپردازد.

حق بر اجرای آرا به حق بر اجرای موثر آرا تحول یافته که هر دو در حق شهروندان به برخورداری از حمایت حقوقی ریشه دارد. اجرای موثر رای نیازمند پیش بینی سازوکارهای روشن و مفید، کم هزینه و سریع، تسهیل کننده دسترسی به اطلاعات مالی محکوم علیه و تشویق کننده اجرای ارادی آرا و سرانجام تامین و آموزش نیروی انسانی متخصص و مستقل و دارای اختیارات قانونی لازم است. با این حال، سیاست زدگی مقررات اجرای آرا و نقص ضمانت اجراهای ناظر به اجبار متعهد به انجام تعهدات مالی، سهولت گریز از تعهد پرداخت با اثبات اعسار و تقسیط، به ویژه پس از صدور رای وحدت رویه شماره 722 و بخشنامه اخیر رئیس قوه قضائیه و نیز آسانی ادعای مستثنیات دین بودن و سرانجام طبیعت برخی از رسیدگی ها و آرا، مانع تحقق معیارهای اجرای موثر در نظام حقوقی ایرن به شمار می آیند که ضرورت بازنگری در قوانین را توجیه می کند.

با افزایش دخالت های دولت در شئونات مختلف جامعه و متعاقب آن وابستگی بیشتر شهروندان به نهادهای دولتی و عمومی، همیشه این بیم وجود دارد که حق و حقوق شهروندان در برابرارگان های قدرتمند دولتی تضییع شود. از همین رو، سازوکارهای مختلفی جهت دفاع از حقوق شهروندان در برابر نهادهای دولتی ایجاد شده است که یکی از این سازوکارها ایجاد نهاد آمبودزمان می باشد. وظیفه کلاسیک و ابتدایی نهاد آمبودزمان رسیدگی به شکایات شهروندان علیه ارگان های دولتی و عمومی به شیوه ای غیرقضایی و بی طرفانه است و بنابراین این نهاد نیازی مبرم به استقلال از ارگان های مختلف دولتی و عمومی دارند. در این نگارش، استقلال نهاد آمبودزمان و وجوه مختلف آن بررسی می شود و رابطه این نهاد با قوای سه گانه با نگاه تطبیقی مورد مداقه قرار می گیرد.

در کشور ما، همانند بسیاری از کشورهای جهان، نهادهای محلی در راستای تحقق سیستم عدم تمرکز اداری بنیان نهاده شده اند. شوراهای شهر یکی از مهم ترین انواع نهادهای مذکور هستند که به همراه ارگان اجرائی خود (شهرداری ها) عهده دار مدیریت امور شهر می باشند. این شوراها در حیطه عملکرد خود تصمیمات مهمی را اتخاذ می کنند، که نظارت بر این گونه تصمیمات ضرورتی اجتناب ناپذیر است. بنابراین از مقنن انتظار می رود که تکلیف مقامات صالح در نظارت و در صورت لزوم اعتراض بر مصوبات و تصمیمات شوراهای شهر را تعیین نماید. آنچه در صفحات پیش رو بررسی می گردد، تشریح و تفصیل موادی از قانون تشکیلات و وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375 و اصلاحات بعدی آن است تا این امر تبیین گردد که آیا شهردار نیز در زمره مقامات صالح در اعتراض به مصوبات شورای شهر می باشد؟

یکی از اصول مسوولیت ها اعم از مسوولیت اخلاقی و حقوقی این است که مسوولیت شخصی است. قاعده فقهی «وزر» دلالت بر این دارد که اصل بر مسوولیت شخصی است. حال در مواردی که اصولا «مسوولیت در یک تعهد مالی خلاصه می گردد، مانند مسوولیت مدنی که بر ذمه فاعل فعل زیان بار، تعهد به جبران ضرر ایجاد می گردد، بر اصل شخصی بودن مسوولیت، استثنائاتی وارد شده و مسوولیت ناشی از عمل غیر مطرح گردیده است. در حقوق فرانسه تا سال 1991 مسوولیت مدنی ناشی از فعل غیر استثنایی تلقی می گردید و ماده 1384 قانون مدنی فرانسه در مورد برخی از مصادیق مسوولیت ناشی از عمل غیر به صورت استثنایی و محدود تفسیر می گردید. از این سال به بعد با تفسیر دیوان استثنا تبدیل به قاعده شد. در حقوق ایران نیز مصادیق مسوولیت مدنی ناشی از عمل غیر چنان گسترده است که بعید نیست بتوان قانونگذار را به ارائه یک فرمول کلی از مسوولیت ناشی از عمل غیر سوق داد که در این مقاله همراه با مطالعه تطبیقی مورد بررسی قرار می گیرد.