تحقیقات حقوقی
سال:1388 | دوره:- | شماره:1 (ویژه نامه) |تعداد مقالات:16

شرط ملت کامله الوداد عمدتا در معاهدات مودت و بازرگانی میان کشورها درج می گردید. معاهدات دو جانبه طی سال های گذشته میان کلیه کشورهای جهان اعم از توسعه یافته و در حال توسعه رواج یافته و شرط ملت کامله الوداد نیز عمدتا در این معاهدات پیش بینی شده است.حوزه عمل این شرط در ابتدا اعمال آن نسبت به حمایت های ماهوی پیش بینی شده در این معاهدات بوده است. با رواج معاهدات دوجانبه و پیش بینی امکان طرح دعوای مستقیم سرمایه گذار علیه دولت میزبان، این مساله مطرح گردیده که آیا شرط مذکور می تواند کارکرد صلاحیتی و شکلی نیز داشته باشد؟ به عبارت دیگر، آیا به استناد شرط مرقوم، سرمایه گذار می تواند از مزایا و امتیازات مربوط به شروط حل و فصل اختلافات مندرج در معاهدات دوجانبه ثالث نیز استفاده نماید یا اینکه کارکرد شرط مذکور فقط اعمال به استانداردهای ماهوی حمایت از سرمایه گذاری خارجی است و این شرط در حوزه مسایل حل و فصل اختلافات نمی تواند مورد استفاده قرار گیرد؟ رویه داوری بین المللی که در این مقاله مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفته است نشان دهنده توسعه این مفهوم حقوق سرمایه گذاری خارجی و شناسایی کارکرد دوم برای این شرط می باشد.

در مقاله حاضر، تحولات حقوق اداری از منظر باز تعریف نقش و جایگاه دولت و تغییر مناسبات دولت با جامعه، اقتصاد و شهروندان، مورد مطالعه قرار می گیرد. در ابتدا سه دوره تاریخی - مفهومی و آموزه هایی که هر یک از این ادوار به حقوق اداری عرضه داشته اند، بررسی می شود. آنگاه ایده دولت نوین و تاثیر آن بر حقوق اداری مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. این بررسی نشان می دهد، پارادایم های اولیه ای که حقوق اداری کلاسیک بر پایه آن ها بنا شده است در هم ریخته شده و جای آن ها را الگوهای دیگری پرکرده اند. در ادامه، دکترین اداره مطلوب در رابطه با مفهوم بنیادین صلاحیت اختیاری و ضرورت مدون سازی آیین های اداری به مثابه پاسخی درخور به نیازهای جدید حقوق اداری مطالعه خواهد شد. به علاوه معیارهای اداره مطلوب با توجه به اسناد ملی و بین المللی موجود توضیح داده می شوند. در نهایت چگونگی نظارت قضایی صلاحیت اختیاری با توجه به تحولات پیش آمده و همچنین روش های جدید کنترل قضایی بر اعمال اداری بررسی خواهند شد.

امروزه اصل شخصی بودن مجازات ها، یکی از اصول است که مورد پذیرش کشورهای مختلف قرار گرفته است. لازمه این اصل این است که هر نوع واکنش اجتماعی، صرفا در خصوص مرتکب جرم، یعنی کسی که به عنوان مباشر یا شریک یا معاون، در ارتکاب پدیده مجرمانه دخالت داشته است، اعمال گردد و اشخاصی که در وقوع جرم دخالت نداشته اند نباید در معرض این قبیل واکنش ها قرار گیرند.مصادره اموال یکی از واکنش هایی است که هرچند به صورت مصادره مدنی اعمال شود. ماهیت کیفری آن مورد پذیرش اکثر حقوق دانان می باشد و به این دلیل، در راستای تحقق اصل شخصی بودن مجازات ها، اعمال آن باید منحصر به مرتکب جرم باشد و اشخاص ثالث، که در ارتکاب جرم مداخله نداشته اند، در فرآیند مصادره اموال نباید متضرر شوند. با این وصف در پارهای موارد، اعمال این واکنش، با حقوق اشخاص ثالث در تعراض قرار می گیرد. هدف ما در این مقاله، بررسی چگونگی این تعارض و حقوق احتمالی اشخاص ثالث در فرآیند مصادره اموال و یافتن شیوه های حمایت از حقوق اشخاص ثالث در نظام های حقوقی ایران و انگلیس است.

یکی از مهم ترین عناصر احراز رابطه علیت کیفری عنصر قابلیت پیش بینی صدمه است. مراد از این عنصر امکان واقعی درک خطر نهفته در افعال زیانبار می باشد. هدف ما در این مقاله ارایه و تبیین مواضع نظام های کیفری ایران و انگلستان در باب جایگاه پیش بینی پذیری در حل و فصل دعاوی مشتمل بر علیت می باشد. لازم به ذکر است که ممکن است به فراخور بحث اشاراتی به سایر مسایل علیت کیفری داشته باشیم ولی محور اصلی این مقاله همان نقش قابلیت پیش بینی در شناسایی علت قانونی است. هدف این مقاله پاسخ به سوالاتی از این قبیل است که؛ در فرض توالی و تسلسل علل، آیا شخص نسبت به زیان های ناشی از تبعات متوالی رفتار خود، مسوولیت دارد؟ قابلیت پیش بینی در مجادلات علیتی چیست و معیار بررسی آن چه می باشد؟ آیا اگر صدمه مستقیم نبوده ولی قابل پیش بینی باشد مسوولت کیفری بر عهده متهم استقرار می یابد؟ آیا اگر صدمه قابل پیش بینی نبوده اما مستقیم باشد، موجب مسوولیت متهم است؟ و آیا اگر صدمه قابل پیش بینی ولی پیش بینی نشده باشد، موجب مسوولیت متهم است؟ و آیا نهایتا اگر صدمه عرفا غیرقابل پیش بینی اما توسط متهم پیش بینی شده باشد همواره موجب مسوولیت است؟

در مفهوم مدرن و امروزین سیاست جنایی، رویکرد مشارکتی نهفته است، زیرا بی گمان امروز دیگر حتی تصور یک نظام سیاست جنایی بدون مشارکت جامعه، ممکن به نظر نمی رسد. وانگهی، روشن است که سیاست جنایی گستره وسیعی از تدابیر را در بر می گیرد که چیدمان منطقی این تدابیر، ما را به اهداف آن رهنمون می سازد. در این میان تدابیر پیشگیرانه مشارکتی به مثابه یکی از ابزارهای عمده تحقق سیاست جنایی مشارکتی مطرح است. مقاله کنونی نیز می کوشد که ضمن باز تعریف سیاست جنایی، نقش تدابیر پیشگیرانه را در قالب های کنشی و واکنشی آن از نظر تا عمل به ویژه چگونگی رهیابی این مفاهیم از دکترین و آموزه های دانشگاهی به لوایح قضایی تقدیمی به مجلس، که در کمیسیون ها مراحل تصویب آن را سپری می کند مورد بررسی و کنکاش قرار دهد که این تدابیر پیشگیرانه با تصویب نهایی قانون گذار جنبه عینی به خود خواهند گرفت.

در این مقاله سعی شده است که سیاست جنایی مشارکتی در ایران از طریق دو نهاد شورای حل اختلاف و قاضی تحکیم تبیین شود. این دو نهاد در راستای قضازدایی و سیاست جنایی مشارکتی مطرح می شوند. مطابق قانون شورای حل اختلاف این شورا دارای دو کارکرد می باشد که در عمل هر کدام از این نهادها، نهاد دیگری را نفی می نماید این کارکردها عبارتند از: صلح، سازش، و رسیدگی. ابتدا صلح و سازش، سپس در صورت عدم حصول نتیجه، رسیدگی جزایی. کارکرد اول با سیاست جنایی مشارکتی مطابقت دارد؛ اما کارکرد دوم، این نهاد را تبدیل به یک نهاد موازی با دادگستری می نماید. از این حیث شورای حل اختلاف قابل انتقاد است. موضوع دیگری که در این مقاله به آن پرداخته شده است، همان قضاوت شورایی است که مصداق اعلا و اجلای آن، شورای حل اختلاف است که ضمن اینکه سیستم تعدد اعضای تصمیم گیرنده حاکم است، باید واجد خصیصه مردمی هم باشد. اما به لحاظ اینکه اعضای آن توسط حاکمیت یا دولت انتخاب می سوند، فاقد چنین ویژگی است. بنابراین هر چند از لحاظ تئوری و نیز فلسفه تشکیل آن در راستای مشارکت مردمی ایجاد شده است، اما فاقد مولفه های سیاست جنایی مشارکتی است. قاضی تحکیم نیز از همین خصوصیت برخوردار است.

قضات از نوع بشرند و بهترین قاضی نیز ممکن است دچار اشتباه شده و عمدا یا به طور سهو لغزشی داشته باشد. شاید تنها روشی که بتوان بدون دخالت در امر دادرسی و قضا بر آرا صادره از دادگاه ها نظارت نمود و آرا را مورد بازبینی قرارداد، اعطای حق تجدید نظرخواهی به متضرر از رای باشد، در این راستا قوانین باید چاره اندیشی کرده تا به وسیله آن، متضرر از آرا و مدعی حق بتواند از رای صادره شکایت نموده و رسیدگی مجدد را از مرجع عالی بخواهد.از این رو پیش بینی این امر علاوه بر اینکه موجبی برای بررسی مجدد آرا و جلوگیری از تضییع حقوق می باشد، در جهت تضمین قضایی و تشویق قضات به اعمال دقت نیز مفید و موثر است؛ چرا که اگر قاضی بداند ثمره کار وی در ترازو و بررسی مجدد و اظهار نظر توسط قضات دیگر قرار می گیرد، دقت بیشتری در صدور آرا کرده و در نتیجه موجبات یک دادرسی عادلانه فراهم خواهد شد.

امروزه بسیاری از صاحب نظران بر این عقیده اند که سرمایه گذاری خارجی در بورس اوراق بهادار به عنوان مکمل پس اندازهای داخلی بوده و علاوه بر اینکه اثر مثبتی بر اقتصاد کشور میزبان دارد، به اصلاح استاندارد در بازار سهام داخلی نیز کمک می نماید. شرایط ورود سرمایه گذاران خارجی به بورس اوراق بهادار کشور ایران در سال های گذشته با تصویب مقررات مربوطه فراهم آمد، اما با ملاحظه آمار سرمایه گذاری های خارجی در این زمینه چنین استنباط می شود که سرمایه گذاران خارجی تمایل چندانی به سرمایه گذاری در بورس اوراق بهادار کشورمان ندارند. اگرچه عوامل مختلفی موجب عدم جذابیت این بازار برای سرمایه گذاران خارجی گردیده است، با این وجود بررسی مقررات حاکم که در این مقاله انجام می شود، به کشف لااقل یکی از این علل کمک خواهد نمود.

مقصود متعاقدین هر قرارداد، ایفای درست و به موقع تعهدات ناشی از آن است. بنابراین، بدیهی است که چنانچه در اثر تاخیر یا عدم ایفای تعهدات قراردادی خسارتی به بار آید، مسوولیت جبران آن بر عهده عهدشکن مستقر می شود. اما پرسش مهمی که به ذهن می رسد راجع به دامنه این مسوولت است: آیا این مسوولیت شامل تمامی خسارات، اعم از خساراتی که بروز آن ها در اثر نقض عهد پیش بینی می شده و آنچه پیش بینی نمی شده، است یا خیر و در هر صورت چرا و چگونه.در هیچ یک از متون قانونی کشور ما از لزوم قابلیت پیش بینی خسارت به عنوان یکی از ارکان تحقق مسوولیت قراردادی یا به عنوان یکی از شرایط دعوی مطالبه خسارات ذکری به میان نیامده است. با وجود این، تحلیل منطقی اوصاف حاکم بر ضرر، حرمت تصرف ناروا در اموال دیگران، لزوم آگاهی نسبی از دامنه آثار حقوقی ناشی از نقض عهد و ابتنای انعقاد و التزام به مفاد قرارداد بر اراده آزاد طرفین، لزوم وجود چنین شرطی را توجیه می کند. این مقاله بر آن است تا نشان دهد که در حقوق ما، طرف مقصر در نقض تعهدات قراردادی فقط مسوول جبران خسارات قابل پیش بینی ناشی از نقض تعهد قراردادی است. از این رو سعی شده تا با نیم نگاهی به حقوق خارجی، مبانی این شرط را استخراج و ویژگی های آن را بیان نماید.

ارش (حق تقلیل ثمن) به همراه جبران خسارت واکنشی پولی است که در مقابل عدم انجام تعهد به کار گرفته می شود. مساله این است که بین تقلیل ثمن و جبران خسارت چه ارتباطی وجود دارد. واکنش های مقابل عدم انجام تعهد به دو دسته تقسیم می شود: دسته ای که در مقابل نقض عهد اعمال می شود و دسته ای که در مقابل عدم انجام تعهد موجه اعمال می شود. حال تقلیل ثمن جزء کدام یک از این دو است؟ارش در روایات ائمه به نوعی مسوولیت قراردادی ناشی از نقض تعهد بایع نسبت به سلامت مبیع است و با تفریق قیمت کالای معیوب از سالم به دست می آید لیکن فقهای متاخر شیوه ای را ابداع کرده اند که بر طبق آن نسبتی از ثمن مسترد می شود و در حقیقت تلاش کرده اند که جزیی از ثمن را که در مقابل جزء یا وصف مفقود قرار دارد کشف کنند. حق تقلیل ثمن با ذهنیت مشابه در حقوق روم وجود داشته و وارد حقوق نوشته شده است اما در کامن لا این حق با این کیفیت شناسایی نشده است.در جریان نگارش کنوانسیون های بین المللی در خصوص حقوق قراردادها مباحث مهمی در خصوص وجاهت این ضمانت اجرا و ارتباط آن با جبران خسارت مطرح شد. نتیجه این شد که حق تقلیل ثمن به عنوان یک ضمانت اجرای مشترک در خصوص نقض عهد و عدم انجام تعهد موجه شناسایی شد. در این اسناد، حق تقلیل ثمن در خصوص عدم مطابقت کمی یا کیفی کالا با قرارداد پیش بینی شده است. در مواردی که عدم انجام تعهد موجه است، هدفی که در تقلیل ثمن تعقیب می شود جلوگیری از داراشدن ناعدلانه متعهد نسبت به عوض تعهدی است که انجام نداده است لیکن زمانی که نقض عهد صورت گرفته هدف مجموعه واکنش ها قراردادن متعهدله در موقعیت انجام تعهد است. چون در اکثر موارد تقلیل ثمن به تنهایی این هدف را تامین نمی کند این امکان وجود دارد که مابقی خسارات مطالبه شود. مشکل نظری که تقریبا لاینحل باقی مانده موارد خاصی است که حق تقلیل ثمن باعث می شود که متعهدله در وضعیتی بهتر از انجام تعهد قرار گیرد.

این مقاله ناظر است به یکی از ابزارهای کنترلی حکومت ها برای مقابله با بی عدالتی ناشی از تولید و عرضه کالاها و محصولات صنعتی خطرآفرین و متقابلا ایجاد تعادل قراردادی یعنی بازرسی کالا و خدمات و موسسات بازرسی مستقل که به عنوان یکی از بازوهای اجرایی دستگاه های بازرسی تکلیفی به بازرسی قراردادی کالا و خدمات می پردازند.نویسنده در مبحث اول به سابقه بازرسی در فقه و قانون مدنی اشاره، سپس با بیان چگونگی شکل گیری نهادهای بازرسی کننده داخلی و آفت های آن، به شکل گیری نهادهای مستقل بازرسی می پردازد و با ارایه تعریفی از این نوع بازرسی که از آن سیستم حقوقی کامن لو به inspection و در سیستم حقوقی نوشته به surveillance تعبیر می گردد، جایگاه آن را در منابع حقوقی تجارت بین الملل و سیستم حقوقی کشورها به ویژه ایران و انگلیس و آمریکا نشان داده و در مبحث دوم زمینه های بازرسی این موسسات اعم از بازرسی در معاملات و بازرسی برای مقاصد خاص می پردازد. و بالاخره در مبحث سوم به اهداف بازرسی قراردادی از دیدگاه طرفین معامله اصلی، دولت های متبوعه آنان و سایر موسسات و نهادهای ذی نفع در بازرسی پرداخته و هدف نهایی بازرسی قراردادی که همانا حفظ و ایجاد تعادل قراردادی است، تشریح می نماید.

در الگوی تجارت مدرن قراردادهای فرانشایز روش توزیع کالا و خدمات از طریق شبکه اعضای آن است، اعضایی که از یکدیگر مستقل هستند اما تلاش مشترک آن ها می توانند قدرت و کارآمدی این شبکه را افزایش دهد. وجود شرایط و قیود محدود کننده قابل توجه در قراردادهای فرانشایز سبب شده تا نحوه تعامل حقوق رقابت این گونه قراردادها در اتحادیه اروپایی مورد توجه خاص حقوق دانان این سرزمین قرار گیرد.حقوق رقابت اروپایی در مواجهه با شرایط محدود کننده متعدد در قراردادهای فرانشایز نظیر محدوده جغرافیایی خاص برای فعالیت گیرنده فرانشایز، ممنوعیت عرصه محصولات رقیب در شعبات فرانشایز، شرط عدم رقابت با واگذارکننده فرانشایز از سوی گیرنده فرانشایز و شرویط بسیاری از این قبیل انعطاف بی سابقه ای از خود نشان داده است. این انعطاف را می توان در آرای دیوان دادگستری و کمیسیون اروپایی و همچنین در مقررات مربوط به معافیت های موضوع بند 3 ماده 81 معاهده اروپایی که توسط کمیسیون اروپایی تصویب گردیده مشاهده نمود.در بخش اول این مقاله قراردادهای فرانشایز به طور اجمال معرفی شده و در بخش دوم آن نیز قراردادهای مذکور از منظر حقوق رقابت اتحادیه اروپایی مورد بررسی قرار گرفته است.

بحث اصالت در قرارداد و عدم آن، یکی از مباحث مهم حقوقی است. این امر سبب می شود که شخص اصیل در قرارداد صاحب حق و تکلیف و یا تعهدات قراردادی گردد.چون امروزه یکی از رایج ترین شیوه انعقاد قرارداد در عرصه تجارت انعقاد آن از طرف نمایندگان تجاری است. لذا در مواقعی که نماینده ای قراردادی می بندد، اینکه به چه شیوه ای اقدام کند. به عبارت دیگر آیا به نام موکل خود اقدام کند و یا نکند، آثار حقوقی خاصی بر این عمل حقوقی مترتب می شود. لذا در این حالت اگر عاقد در قرارداد نام اصیل خود را ذکر کند، عاقد یک نماینده بیش نبوده و وظایف حقوقی متوجه اوست و همچنین مستحق به حقوق قراردادی نمی شود. لذا در این حالت بررسی اینکه در حقوق کامن لا چه شخصی و در چه صورتی اصیل است و در چه صورتی اصیل نیست، جالب به نظر رسید، لذا سعی شده است این تئوری تا حد ممکن معرفی و تا حد مختصری با حقوق ایران مقایسه شود.