پژوهش های فقهی
سال:1396 | دوره:13 | شماره:2 |تعداد مقالات:10

یکی از موضوعاتی که سرنوشت آن به صراحت در قانون مدنی مشخص نشده، وضعیت وصیت اشخاص بلاوارث است. این بحث در بین فقها و حقوقدانان اختلافی محسوب می شود، ولی از مجموع این اختلاف ها سه نظریه جای بررسی دارد. دسته اول وصیت شخص بلاوارث را همانند سایر افراد تا ثلث وصیت صحیح می دانند و نزد آنان هیچ کس حتی امام نیز اختیار تنفیذ مازاد بر ثلث را ندارد، دسته دوم بر این باورند که در صورت فقدان وارث، اموال متوفی متعلق به دولت است، اما در صورتی که وصیت شخص بلاوارث مختص به امور خیریه باشد، وصیت مازاد بر ثلث او صحیح است، ولی در امور غیرخیریه چنین حقی برای او نیست، دسته سوم معتقدند شخص بلاوارث در وصیت آزادی کامل دارد و می تواند همه اموال خود را به هر کس بخواهد وصیت کند. به نظر می رسد در حقوق کنونی با توجه به فلسفه وجودی ثلث که همانا حفظ حقوق وراث است، در صورت نبودن چنین مانعی، باید قائل به نظر سوم شد. سیاق عبارات قانون مدنی در مواد مربوط به اجازه وراث در تنفیذ وصیت مازاد بر ثلث ترکه نیز موید همین مدعاست.

مقاصد شریعت عبارت از اهدافی است که در شریعت به منظور جلب مصالح و دفع مفاسد بندگان، از ناحیه شارع دنبال می شود. مقاصد شریعت به اعتبار اهمیت، به ضروریات، حاجیات و تحسینات تقسیم شده اند که حفظ دین، جان، عقل، نسل و مال بندگان از مصالح ضروریه تلقی شده است. فقیه به استناد آیات، احادیث معتبر، عقل و بنای عقلا، مشروعیت و موارد مقاصد شریعت را به دست می دهد. مقاصدی که در منابع شناسایی شده اند، در فهم و تفسیر حکم شرعی موثرند و چه بسا، دلیلی که متضمن مقاصد است، از ظهور اطلاق یا عموم دلیل متضمن حکم، جلوگیری کند یا در نفی اعتبار برخی روایات مغایر با مقاصد استفاده شود.

انتقال معتبر و غیرمجاز وجوه یکی از مهم ترین خطرات در بانکداری الکترونیکی محسوب می شود. اگر دستور پرداخت معتبر و غیرمجازی صادر شود و بانک از غیرمجاز بودن دستور پرداخت اطلاعی نداشته باشد و دستور پرداخت به وسیله روش های امنیتی مورد توافق با مشتری شناسایی و تصدیق شود، بانک دستور پرداخت را معتبر تشخیص می دهد و نسبت به انتقال وجه اقدام خواهد کرد. در چنین شرایطی آیا بانک یا شخص دیگری ضمان و مسوولیت مدنی دارند؟ با توجه به اینکه دستور پرداخت به وسیله چه ابزار پرداختی صادر شده و اینکه صدور چنین دستور پرداختی ناشی از قصور مشتری یا بانک بوده است یا اینکه هیچ یک از بانک و مشتری تقصیری مرتکب نشده باشد، موجب می شود ضمان و مسوولیت جبران خسارت بر عهده بانک یا مشتری یا هر دوی آنها قرار گیرد. در این مقاله، مفهوم انتقال غیرمجاز و انتقال معتبر وجوه، انواع دستور پرداخت از حیث جواز و اعتبار و مبانی مسوولیت مدنی و آثار ناشی از نقض تعهد بر اساس حقوق ایران و قانون متحدالشکل تجاری آمریکا بررسی می شود. به نظر نگارندگان در پرداخت معتبر و غیرمجاز اصل بر ضمان و مسوولیت مدنی بانک است، مگر آنکه بانک تقصیر و انتساب این امر به مشتری را ثابت کند. البته مشتری باید غیرمجاز بودن را ثابت کند.

از جمله راه های اثبات جرم قتل، شهادت دو شاهد مرد عادل است. از این رو، تعارض شهادت ها به دو صورت کلی و جزیی امکان تحقق دارد: نخست زمانی که مفاد شهادت ها با یکدیگر در تعارض باشند که در این صورت، ارزش اثباتی هر یک از آنها به ارزش اماره قضایی تبدیل می شود، دوم آنکه در اثبات جرم قتل، دو دسته شهادت شرعی به نفی مفاد یکدیگر بپردازند. در واقع، به دلیل پیامدهای بد اجتماعی عدم رفع چنین تعارض هایی، محاکم قضایی در این رابطه با چالش مواجه هستند. دلیل این امر نیز عدم تصریح قانونگذار، در قانون مجازات اسلامی به حکم هر یک از حالت های متصور تعارض شهادت ها در اثبات جرم قتل و همچنین تعیین قاتل است. از این رو، برای رفع چنین چالشی با تطبیق هر یک از صور مختلف تعارض شهادت ها بر انواع تعارض اصولی، می توان از طریق قواعد حل تعارض در دانش اصول فقه، راهکارهای کلی برای رفع تعارض میان دو شهادت ارائه کرد. اما چون تطبیق هر راهکار بر مصادیق مختلف تعارض بر عهده قاضی نهاده شده است، وی می تواند در پرتو بررسی های انجام گرفته در پژوهش حاضر که متناسب با موضوع به روش توصیفی_ تحلیلی صورت پذیرفته است، راهکار مناسبی مطابق با هر یک از مصادیق تعارض رخ داده را انتخاب و در نهایت اعمال کند. بنابراین در مقاله پیش رو به مبانی فقهی، اصولی و حقوقی مسائل مطروحه در خصوص مصادیق تعارض دو شهادت و چگونگی رفع تعارض میان آنها پرداخته شده است.

اوراق بهادار با پشتوانه رهن به عنوان یکی از مصادیق صکوک، جایگاه ویژه و منحصر به فردی در میان اوراق بهادار اسلامی دارد و به سبب دارا بودن ویژگی های مطلوبی از قبیل سود معین، قابلیت انجام دادن به صورت نقد و نسیه، امکان فروش بیشتر به دلیل ریسک کم و کارایی بسیار آن در تامین بخش مسکن بسیار مورد اقبال است. یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجرا، شناخت کیفیت روابط شکل گرفته در این اوراق خواهد بود. لذا مهم ترین سوال این مقاله آن است که: «روابط فقهی و حقوقی موجود فی مابین عناصری که در فرایند انتشار اوراق رهن دخالت دارند، به چه نحو است؟» از همین رو در نوشته حاضر، پس از تعریف و ذکر تاریخچه اوراق رهن، عناصر دخیل در فرایند تبدیل دارایی های بانکی به اوراق بهادار رهنی را نام می بریم و روابط سلسله مراتبی آنها را با یکدیگر بیان می کنیم تا پس از طرح این مباحث، سوال محوری این تحقیق را با رهیافت فقهی و حقوقی پاسخ گوییم که به اجمال می توان اشعار داشت که فرایند انتشار اوراق با پشتوانه رهنی، ترکیبی از قراردادهای بیع نقد، بیع نسیه، وکالت، بیع دین، تنزیل و عقود غیرمعین است که به صورت در هم تنیده ای میان گیرنده تسهیلات، بانی، ناشر (واسط)، عامل فروش، عامل پرداخت، دارنده اوراق (سرمایه گذاران) و دیگر عوامل برقرار می شود.

ماهیت عقد نکاح با دو رویکرد متفاوت از سوی صاحب نظران مواجه است. برخی با تاکید بر معاوضی بودن نکاح، مهر را عوض بضع دانسته اند و تمام شرایط عقود معاوضی از جمله نفی غرر را در آن لازم می دانند.به اعتقاد ایشان مهر غرری باطل و موجب ثبوت مهر المثل است. در مقابل برخی با توجه به تقدس نهاد خانواده و اهمیت انس و الفت زوجین، معاوضی دانستن نکاح را از باب مسامحه دانسته اند و معتقدند که نکاح، معاوضه صرف نیست، از این رو مهر به عنوان عوض تلقی نمی شود و ثبوت غرر در آن نیز مشکلی ایجاد نمی کند. بزرگانی چون ابن براج با ارائه مثال های عینی چون تعلیم سوره ای از قرآن بر این نکته اصرار ورزیده اند که همین مقدار غرر نیز در مهر پذیرفته نیست و بر لزوم تعیین نام سوره تاکید کرده اند. بنابراین می توان گفت که تقیید مهریه به قید عند الاستطاعه، شبهه غرری بودن چنین مهریه ای را قوت بخشیده است.در این نوشتار برآنیم تا با بررسی غرر در مهر بر این مطلب تاکید کنیم که حتی اگر مهر عندالاستطاعه با اشکال غرر مواجه نباشد، عملا جز تحمیل بار اجرایی بر زوجه فایده دیگری ندارد و چالش های اجرایی و اجتماعی فراوانی را برای زوجه به دنبال دارد.

در صورت اختیار و امکان رجوع به قاضی مسلمان و عادل، داوری و دادخواهی نزد قاضی جور و دادگاه غیراسلامی جایز نیست، در این زمینه به ادله ای اعم از آیات، روایات، اجماع و عقل استناد شده، اما نکته مهم در صورتی است که امکان رجوع به قاضی عادل و مسلمان وجود نداشته باشد. در این صورت آیا داوری و دادخواهی نزد قضات جور و نهاد داوری بین المللی جایز است یا خیر و آیا در صورتی که قاضی غیرمسلمان به نفع مسلمان قضاوت کند، جایز است مسلمان بر اساس حکم آن قاضی به حکمش ملتزم شود. فقها در این زمینه، نظرهای متفاوتی دارند، بعضی رجوع به محاکم غیراسلامی بین المللی را در صورت بروز عناوین ثانویه مانند اضطرار، ضرر و حرج جایز دانسته اند. در این نوشتار با بهره مند شدن از روش توصیفی تحلیلی، دیدگاه های مختلف فقها و ادله دادخواهی نزد محاکم غیراسلامی بازبینی و چهار صورت ممکن برای اخذ حکم این محاکم بررسی شده است.

بر اساس مبانی فقهی یکی از طرق وصول حقوق مالی تقاص است. نهاد تقاص پس از انقلاب از سوی قانونگذار مورد توجه قرار نگرفت، این در حالی بود که رویه قضایی به پیروی از فقه در بسیاری از موارد تقاص را عاملی موجهه تلقی کرده است. دلیل بی توجهی قانونگذار، نگرانی برخی از حقوقدانان ناشی از ایجاد هرج و مرج به واسطه این تاسیس است، لیکن با مروری بر شرایط تقاص خواهیم دید که قلمرو این نهاد وسیع و بی ضابطه نیست و به تحقق شرایطی منوط است که با توجه به مقتضیات جامعه و نظم عمومی ایجاد شده اند و به همین دلیل است که منع ارتکاب جرم در تقاص شرط محسوب می شود و لذا تقاص اضراری پذیرفته نیست. این مقاله به روش تحلیلی - توصیفی به نقد و بررسی شروط تقاص در فقه می پردازد.

این مقاله با هدف بهینه سازی و ارتقای قانون های موضوعه برای افزایش امنیت مالی در جامعه ضمن مقایسه نظرهای فقهای مختلف شیعه با دیدگاه های موجود در حقوق کشورهای دیگر، درباره ماهیت حقوقی اعراض و تکلیف اموال معرض عنه، این مبحث را با ادله عقلی و نقلی و روش های علم فقه و حقوق بررسی می کند و تنها در صورتی اعراض را موجب قطع ارتباط مالکیت مال با مالکش می شناسد که مال معرض عنه از اموال کم اهمیت باشد و عدم برگشت مالک و قطع دائم تمایل او به مطالبه مالش، محرز و قراین کافی بر این مطلب موجود باشد. این نظریه می تواند تعدیل کننده افراط و تفریط هایی باشد که به بهانه اعمال این قاعده در جامعه به وقوع پیوسته است یا امکان وقوع دارد و اموال مردم را از تصاحب بی مورد حکومت ها به بهانه و ادعای اعراض در امان بدارد. در این مقاله همچنین تکلیف مال معرض عنه در صورت رجوع مالک از اعراض و تفاوت مال متروک و مال اعراضی بررسی می شود. یکی دیگر از مباحث این مقاله معرفی جایگاه قاعده اعراض در نظام حقوقی ایران و سایر نظام های حقوقی و نقد و برسی دلایل نظریه های موجود در این زمینه و داوری میان آنهاست.

معاملات ناشی از سوء استفاده از اضطرار در فقه تحت عنوان مستقلی بحث نشده است. فقیهان این عنوان را در کتاب اطعمه و اشربه در ذیل مسئله جواز اکل مال غیر در هنگام اضطرار مطرح کرده اند و پنج نظریه در مورد حکم معامله مضطر با مالک طعام قابل اصطیاد است که نظریه تعدیل قرارداد با توجه به ادله فقهی به عنوان نظر مختار با تفصیلی که در آن داده شد، پذیرفته شده است. برای روشن شدن این نظرها ابتدا مفهوم لغوی و فقهی اکراه و اضطرار و سوءاستفاده مطرح می شود. آنگاه پنج نظریه اصطیادشده از کتب فقهی مطرح خواهد شد و سرانجام با مراجعه به احادیث واردشده، نظر مختار در مورد سوء استفاده از معامله با شخص مضطر بیان و با توجه به مبانی فقهی، نقد و تحلیل می شود.