مطالعات حقوق تطبیقی
سال:1397 | دوره:9 | شماره:1 |تعداد مقالات:19

مسئولیت مدنی سبب و مباشر در حقوق ایران با عامل مداخله گر در حقوق انگلستان شباهت ها و تفاوت های زیادی دارد. بیان انواع عوامل مداخله گر با عنوان مداخله گر مستقل و وابسته نشان می دهد که مداخله گر مستقل با مباشر شباهت دارد و مداخله گر وابسته شبیه مباشر ضعیف است. هرچند با تغییرات به وجود آمده به موجب ماده ی 526 قانون مجازات اسلامی سال 1392ش در حالت اجتماع سبب و مباشر اصولاً هر دو مسئول بوده، با تفاوت تأثیر میزان مداخله، مسئولیت نیز به طور نسبی خواهد بود و گرایش با عوامل مادی و عینی در حقوق ایران بیش از عوامل سرزنش پذیری و غیرمادی است. ضمان سبب مقدم در تأثیر نیز که در حالت اجتماع اسباب طولی در فقه و حقوق ایران شهرت دارد، به همان ضمان سبب و عامل اولیه در مقابل عامل مداخله گر وابسته بی شباهت نیست. مباشری که تحت تأثیر عامل اولیه به جنایت و آسیب اقدام نموده، در حقوق ایران با وصف عدم سلب اراده مسئول است، برخلاف رویه ی حقوق انگلستان که چنین مباشری عامل مداخله گر وابسته و غیرمسئول است.

مطابق اصل نسبی بودن قراردادها، تعهدات قراردادی محدود به طرفین قرارداد است و ثالث نمی تواند برای اثبات تقصیر حرفه ای به نقض آن تعهدات استناد کند و استناد به تکالیف قانونی و عرفی حرفه ای به تنهایی نیز ثالث را با محدودیت هایی در جبران خسارت مواجه می کند، به این منظور راه حل های متفاوتی برای حمایت از ثالث در جهت معافیت وی از اثبات تقصیر مدنی حرفه ای و امکان استناد وی به نقض تمام تعهدات قراردادی حرفه ای (اعم از وسیله و نتیجه) ارائه شده است. شناسایی نقض تعهد قراردادی به عنوان یک تقصیر مدنی، مداخله ی موقعیت قراردادی حرفه ای در شناسایی تقصیر مدنی وی (ایده نسبیت تقصیر قراردادی ) و نهاد حقوقی تعهد به نفع ثالث، امکان ایجاد تعهد به سود عموم و شکل گیری رابطه ی قراردادی مستقیم بین حرفه ای و ثالث، راه حل های مرسومی است که این امکان را به ثالث می دهند که علیه حرفه ای طرح دعوا کنند. اما در مورد فعالیت حرفه ای ها که بیشتر در متن قراردادها شکل می گیرد، نهادهای یادشده کارایی لازم را ندارند تا از ثالث در برابر خسارت های ناشی از فعالیت حرفه ای حمایت کنند. بر این اساس، رویه ی قضایی فرانسه و انگلستان با استفاده از مبانی قاعده ی امکان استناد طرفین قرارداد به وضعیت حقوقی ناشی از قرارداد در مقابل ثالث و یا توسعه ی تعهد به احتیاط و مراقبت در انجام تعهدات قراردادی به اشخاص ثالث، از ثالث حمایت کرده اند. در حقوق ایران، در نظام قواعد عمومی، امکان تعهد به سود عموم و در قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان، مسئولیت محض حرفه ای در برابر طرف قرارداد و ثالث راه حل هایی هستند که می توانند در جهت حمایت از ثالث پیشنهاد شوند.

تقلید طنزآمیز از علامت تجاری دیگری که در حقوق امریکا و برخی کشورهای دیگر به عنوان یکی از مصادیق آزادی بیان شناخته شده، ابزاری برای اظهار نظر راجع به محصولاتی است که علامت برای معرفی آن ها به کار می رود. در این نوع تقلید با الگوبرداری از علامت اصلی، شکل مضحکی از آن برای انتقال یک پیام خاص به مخاطب ترسیم می شود. در تقلید طنزآمیز منافع سه گروه مطرح است: دارندگان علائم تجاری که نسبت به آن ها از حقوق انحصاری برخوردارند، تقلیدکنندگان که حق آزادی بیان دارند، و عموم جامعه که حق دارند از نتایج مثبت آزادی بیان بهره مند شوند. در حقوق امریکا و کشورهایی چون فرانسه و آلمان رویه ی قضایی نقش مهمی در برقراری تعادل بین این منافع متعارض ایفا کرده است. شباهت علامت اصلی و علامت تقلیدی و اثر خاص تقلید طنزآمیز نسبت به علامت، به ترتیب موجب طرح دعاوی نقض و تضعیف علامت از سوی دارندگان شده است. در حقوق ایران درباره ی تقلید طنزآمیز از علامت تجاری دیگری مقرره ی خاصی وجود ندارد، اما اصل 24 قانون اساسی راجع به آزادی بیان مبنای مناسبی برای پذیرش آن است. در این مقاله پیشنهاد شده است این تقلید به عنوان استثنایی بر حقوق انحصاری دارنده در قانون تصریح شود و حدود و ثغور آن بیان گردد.

پلیس اداری به عنوان قالبی مفهومی برای تأمین نظم عمومی، مفهومی فرانسوی است که شرایط مناسبی را برای اجرای حق ها و آزادی ها در جامعه فراهم می آورد. دوگانگی نظم عمومی و پذیرش وجود نظم عمومی عام و نظم عمومی خاص، دوگانگی پلیس اداری و تقسیم آن به پلیس عام و پلیس اختصاصی را پایه گذاری می کند. پلیس اداری در مسیر برآوردن نظم عمومی ناگزیر از محدود نمودن آزادی هاست به همین دلیل تعیین مقامات آن برای برقراری سازوکارهای نظارتی از اهمیت برخوردار است. بررسی مسیر تحولات پلیس اداری نشان می دهد ایجاد پلیس های اختصاصی که هریک زمینه های تحقق حق-ادعاهایی را فراهم می کنند نیز به دلیل مقید بودن به رعایت تشریفات، گامی در راستای حفظ بهتر آزادی های مشروع است. این مقاله با معرفی مقامات پلیس اداری در فرانسه، به شناسایی این مفهوم در خصوص مفاهیم مجاور مانند پلیس قضایی می پردازد و با بیان مبانی و موجهات در صدد است ضرورت تمایز میان مقام و مأمور پلیس اداری و همچنین پلیس قضایی و پلیس اداری را روشن سازد.

اصل علنی بودن دادرسی، یکی از جلوه ها و شاخصه های اساسی دادرسی عادلانه بوده، از مهم ترین تضمین های آن شمرده می شود. این اصل دارای مفهومی ترکیبی و قابل تجزیه به عناصر متعدد است و هرکدام از این عناصر مفهومی نیز الزامات خاص خود را دارد. درنتیجه، دادرسی علنی با نبود هرکدام از عناصر مفهومی و الزامات آن ها، دیگر به این مفهوم دلالت نخواهد داشت. بر این اساس، در این مقاله پس از تبیین عناصر مفهومی و الزامات اصل علنی بودن دادرسی کیفری در پرتو موازین بین المللی، موضع نظام حقوقی ایران در این باره مورد بررسی قرار گرفته و در نهایت چنین نتیجه گیری شده است که با وجود شناسایی عناصر مفهومی و برخی الزامات اصل علنی بودن دادرسی در حقوق ایران، بی توجهی به برخی دیگر از الزامات مهم این اصل ازجمله ناممکن بودن دسترسی عمومی به اسناد و مدارک پرونده ها و دشواری دسترسی به آرای دادگاه ها و نیز وجود محدودیت های قانونی در خصوص انتشار جریان دادرسی و اعلان علنی رأی و همچنین برخی محدودیت های عملی دیگر، تحقق شایسته ی دادرسی علنی را در حقوق ایران با چالش های جدی مواجه ساخته است. به علاوه در راستای تکمیل نوشتار، به استثنا ها و محدودیت های حاکم بر این اصل نیز اشاره شده است.

اتحادیه ی اروپا در سال های اخیر با بررسی حقوق کشورهای عضو، مقرراتی متحد برای قراردادهای خدمات تدوین کرده است. موضوع این تحقیق بررسی تطبیقی تعهدات دو طرف قراردادهای خدمات در حقوق مشترک اروپایی و حقوق ایران است. این تحقیق با توجه به شباهت نظام حقوق قراردادها در ایران و اروپا، دستاوردهای حقوق مشترک اروپایی را مورد ارزیابی فقهی و حقوقی قرار داده، بیان می کند کدام مقرره در حقوق ایران قابل بهره برداری است و این نتیجه حاصل شده است که همچون حقوق اروپاییِ تعهدات، مطابقت، رعایت استانداردها، مهارت و مراقبت، اطلاع رسانی قراردادی و هشداردهی، پرداخت بها (حتی در صورت عدم تعیین در متن قرارداد) و تعهد همکاری، قابلیت پذیرش فقهی و نیز تصریح در قوانین ایران را دارد.

تئوری پذیرش خطر یا قاعده ی «وُلِنتی» یکی از علل مانع ضمان و برگرفته از حقوق روم است. آگاهی و اطلاع زیان دیده ازماهیت و میزان خطر، رضایت صریح یا ضمنی به خطر و توافق درباره ی آن و نیز ارادی بودن عمل زیان دیده به دور از اجبار، ازجمله عناصر کلاسیک پذیرش خطر در حقوق انگلیس و فرانسه است. دعاوی ورزشی جایگاه اصلی اعمال تئوری پذیرش خطر است. پذیرش خطر (به ویژه در فرانسه) یک علت موجهه ی خاص در مسئولیت مدنی ورزشی است و هویتی مجزا از تقصیر زیان دیده دارد. منظور، پذیرش خطری عادی و قابل پیش بینی از سوی زیان دیده است که ماهیتی چون رضایت به زیان دارد. در حقوق فرانسه ارکان خاصی نیز برای اعمال این تئوری در دعاوی ورزشی درنظر گرفته شده و اصلاحاتی نیز اخیراً در قانون ورزش فرانسه در حوزه ی اثر پذیرش خطر انجام گرفته است. حقوق دانان انگلیس و فرانسوی رویکردی متفاوتی به اثرپذیرش خطر در مسئولیت مدنی ورزشکاران دارند. مطالعه ی تطبیقی و تحلیلی ماهیت، ارکان و اثر پذیرش خطر در دو نظام حقوقی انگلیس و فرانسه و بررسی علت تفاوت رویکرد دو نظام و مقایسه ی آن با ماهیت و ارکان نهاد حقوقی مشابه در ایران و تعیین تکلیف اثر پذیرش خطر در حقوق ورزشی ایران از اهداف تحقیق پیشِ رو می باشد.

بین نابود سازی یا ریشه کن کردن Extermination)) به عنوان یکی از مصادیق جرایم علیه بشریت، به مفهوم ارتکاب عملی با هدف ازبین بردن جمعیتی خاص و نقض برخی از مصادیق ابعاد هفت گانه ی امنیت انسانی شاملِ امنیت اقتصادی، امنیت غذایی، امنیت بهداشت و سلامت، امنیت زیستمحیطی، امنیت شخصی، امنیت اجتماع و امنیت سیاسی، نوعی هم پوشانی و ارتباط قابل مشاهده است؛ به این معنا که بسیاری از اعمال ناقض امنیت انسانی می توانند به عنوان عنصر مادی جرم نابود سازی درنظر گرفته شوند. در نوشتار حاضر، پس از بررسی دقیق ماهیت هریک از دو مفهوم نابود سازی و امنیت انسانی، چنین نتیجه گرفته می شود که چنانچه اعمالی مانند اِعمال تحریم های اقتصادی علیه یک کشور، اقدام به ترویج کشت یک نوع محصول با مصرف آب در منطقه ای که با بحران آب روبرو است، تغییر غیرواقعی اولویت نظام سلامت یک کشور، ایجاد سد بر روی رودخانه های منتهی بر محل زندگی یک گروه، منحرف نمودن سیاست ها و برنامه های حفاظت محیط زیست یک گروه، ترویج ارزش تک فرزندی در میان یک گروه که همگی نقض امنیت انسانی محسوب می شوند، با هدف ازبین بردن آن گروه صورت پذیرفته باشد، این نقض امنیت انسانی را باید مصداقی از نابود سازی نیز قلمداد کرد و دیوان بین المللی کیفری را مرجع صالح به این جرم معرفی نمود.

حقوق اقلیت ها یکی از جلوه های بارز حقوق بشر بوده که همواره مورد توجه نظام های ملی و بین المللی قرار داشته است. حمایت از حقوق اقلیت ها هم به صورت تقنینی و در قالب اسناد حقوقی و هم غیرتقنینی صورت می گیرد. مقایسه ی تطبیقی مفاد اعلامیه ی حقوق اقلیت ها (1992م) و منشور حقوق شهروندی (1395ش) به عنوان اسناد حقوقی غیرالزام آور می تواند دورنمای حقوق اقلیت ها را در دو نظام حقوقی ترسیم کند. این مقایسه نشان می دهد که منشور عمدتاً با تصدیق مفاد اعلامیه، به ویژه اصول عدم تبعیض، مشارکت و تنوع فرهنگی، در راستای استانداردهای بین المللی مندرج در اعلامیه تدوین شده است. البته منشور در مواردی همچون عدم شناسایی برخی تعهدات ایجابی برای دولت در حمایت از بقای اقلیت ها و عدم شناسایی ممنوعیت و مجازات برای فعالان حقوق اقلیت ها یک گام از اعلامیه عقب است؛ هرچند در مواردی نیز مثل شناسایی ممنوعیت نفرت پراکنی از اعلامیه پیشی گرفته است. میزان انطباق قابل توجه مفاد منشور با مفاد اعلامیه نشان می دهد منشور به طور ضمنی از اعلامیه متأثر بوده است.

گسترش فعالیت های هسته ای با افزایش مخاطرات هسته ای فرامرزی همراه بوده است. از مباحث حقوقی پیش رو تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم است. کنوانسیون های مسئولیت مدنی هسته ای فقط یک دادگاه را صالح دانسته اند که معمولاً دادگاه کشور محل وقوع حادثه و در بعضی موارد دادگاه کشور مقر تأسیسات هسته ای است و قانون حاکم نیز مقررات کنوانسیون یا قوانین مقر دادگاه حسب تجویز کنوانسیون است. ژاپن با وجود عضویت نداشتن در هیچ یک از کنوانسیون های یادشده، دارای قانون غنی داخلی در زمینه ی مسئولیت هسته ای است که بر اساس آن، دادگاه کشور محل وقوع حادثه ی هسته ای صلاحیت دارد و قانون حاکم نیز معمولاً قانون محل حدوث خسارت است. ایران به دلیل عدم عضویت در کنوانسیون های مسئولیت مدنی هسته ای و نداشتن قانون خاص، از قواعد عمومی مانند اقامتگاه خوانده برای تعیین دادگاه و مقررات تابعیت برای ساکنان استفاده می نماید که در بسیاری از موارد ناکارآمد است؛ بنابراین، تدوین قانون خاص یا حداقل، عضویت در کنوانسیون های مرتبط ضروری است.

تردیدی در واقع گرایی «تحلیل اقتصادی حقوق» نیست؛ با این حال، پرسش این است که آیا این واقع گرایی در تضاد با ذات گرایی مدرنیتة حقوقی است؟ اگر واقع گرایی، تفسیر را ارادة معنا تلقی کند، «تحلیل اقتصادی حقوق» به عنوان چارچوب نظری تفسیر قاعدة حقوقی، نتیجه ای جز نفی ذات گرایی و پذیرش کثرت گرایی در اعتبار قاعدة حقوقی ندارد؛ همان طور که فرمالیسم ماهوی و شکلی نیز اعتباری نخواهد داشت. این نتایج یادآور گفتمان پست مدرنیتة حقوقی است. با این حال، به نظر می رسد، اگر ذات گرایی در «باید خودجوش اجتماعی» تجلی یابد، نماد تعامل متافیزیک و واقعیت است و تحلیل اقتصادی حقوقِ مبتنی بر آن، بازخوانی مدرنیتة مبتنی بر نظم خودجوش خواهد بود. در این صورت، تفسیر نیز کشف معنا خواهد بود تا روش حصول اطلاع اقتصادی به محاق کثرت گرایی نرود. اعتبار چنین روش تفسیری به معنای اعتبار فرمالیسم شکلی نیز خواهد بود؛ چراکه حصول اطلاع اقتصادی، حداقلی از این نوع فرمالیسم را اقتضا می کند.

با پذیرش و مشروعیت عمل تغییر جنسیت در نظام های حقوقی مختلف، اثر تغییر جنسیت بر عقد نکاح فرد پس از تغییر جنسیت زوج یا زوجین، از مهم ترین مسائلی است که فقها و حقوق دانان به آن پرداخته اند. اینکه عقد نکاح پس از تغییر جنسیت همچنان دوام دارد یا خیر، مهم ترین پرسشی است که صاحب نظران در نظام های مختلف حقوقی در پاسخ به آن کوشیده اند. در برخی از حالات همچون تغییر جنسیتِ یکی از زوجین یا تغییر جنسیت زوجین به صورت غیر هم زمان، فقها به اتفاق بر انحلال نکاح معتقدند؛ درحالی که در برخی از حالات، همچون تغییر جنسیت هم زمان زوجین، در انحلال یا صحت عقد نکاح اختلاف وجود دارد. در بریتانیا نظام کامن لا تحت قانون بازشناسی جنسیت، فردِ ِتغییر جنسیت داده را موظف کرده است ظرف شش ماه عقد نکاح خود را باطل نماید تا جنسیت او به رسمیت شناخته شود. البته در برخی ایالت های امریکا تغییر جنسیت موجب فسخ یا بطلان نکاح نیست. در این نوشته تلاش شده است ضمن بیان مطالبی پیرامون موضوع و ماهیت مسئله به بیان احکام فقهی و حقوقی آن پرداخته شود و دیدگاه های مختلف در این زمینه در فقه اسلامی و نظام کامن لا بیان گردد.

در حقوق مسئولیت مدنی، قوه ی قاهره (فورس ماژور) یکی از موانع شمرده می شود. بر این اساس، خسارات ناشی از فورس ماژور در قانون بیمه ی اجباری 1347ش از پوشش بیمه ای و نیز قانون خارج شده بود. در قانون اصلاح قانون بیمه ی اجباری مصوب 1387ش، استثنای خسارات ناشی از قوه ی قاهره از شمول بیمه حذف شد و این پرسش را به وجود آورد که آیا خسارات ناشی از قوه ی قاهره تحت شمول قانون قرار گرفته است؟ در قانون بیمه ی اجباری مصوب 1395ش نیز این پرسش اهمیت بیشتری یافته است؛ چراکه از یک سو به استثنای خسارات ناشی از قوه ی قاهره از تحت شمول قانون اشاره ای نشده و از سوی دیگر هرگونه سانحه ی ناشی از وسیله ی نقلیه در اثر حوادث غیرمترقبه تحت شمول قانون قرار گرفته است. برای پاسخ به پرسش یادشده، ابتدا به بازبینی مفهوم قوه ی قاهره با مطالعه ی تطبیقی در حقوق فرانسه پرداخته می شود و سپس در خصوص اثر قوه ی قاهره در قانون بیمه ی اجباری در مقایسه با قواعد عام مسئولیت در حقوق ایران و فرانسه بحث می شود.

استرداد مجرمان فرایندی رسمی است که به وسیله ی آن شخصی از دولتی به دولت دیگر مسترد می شود. شروط اساسی ایجابی برای استرداد عبارت اند از: مجرمیت مضاعف، قابل استرداد بودن جرم، و اصل اختصاص. بنا بر اصل اختصاص، شخصی که مسترد می شود به جز جرمی که استرداد به منظور آن انجام شده یا هر جرمی که دولت درخواست شونده با آن موافقت نموده است، نباید تحت بازداشت، تعقیب و مجازات قرار گیرد. فلسفه ی وجود اصل اختصاص حمایت از حقوق متهم و همچنین تأمین امنیت خاطر دولت درخواست شونده برای اطمینان از عدم سوءاستفاده احتمالی دولت درخواست کننده است. این اصل در منابع استرداد در نظام حقوقی ایران، امریکا و معاهده ی الگوی سازمان ملل پذیرفته شده است. با توجه به فلسفه ی وجودی این اصل در حمایت هم زمان از حقوق متهم و دولت، یکی از مشکلات اجرای اصل اختصاص، امکان انصراف از این اصل از سوی دولت و یا متهم است که چالش مربوط به ذی حقِ اصل اختصاص را ایجاد می نماید، و اینکه آیا در صورت انصراف دولت از اصل، متهم می تواند به آن استناد کند. پژوهش حاضر ضمن بررسی اسناد و رویه ی قضایی به این نتیجه می رسد که با قائل شدن سلسله مراتب میان منافع مورد حمایت اصل و اولویت بخشیدن به منافع دولت درخواست شونده می توان تعارض منافع دولت و متهمان را در اجرای این اصل حل نمود؛ مشروط به اینکه انصراف دولت ناقض سایر حقوق متهمان نباشد.

در تاریخ 20 آوریل 2016، دیوان عالی امریکا اجرای آرای صادره از سوی دادگاه های امریکا در پرونده ی «پیترسون و دیگران علیه اموال بانک مرکزی ایران» را تأیید نمود. به نظر دیوان عالی امریکا آرای صادره علیه اموال بانک مرکزی مغایر با اصل تفکیک قوا مندرج در قانون اساسی امریکا نیست. این رأی که موضع دیوان عالی امریکا را در خصوص مصونیت بانک مرکزی و اموال آن نشان می دهد بر تصمیمات دادگاه های امریکا در موضوع مصونیت قضایی دولت ها و اموال آن ها تأثیر گذار خواهد بود. تا سال 2012م اموال بانک مرکزی بر اساس قوانین امریکا از مصونیت برخوردار بود. در همین سال کنگره ی امریکا با تصویب قانون کاهش تهدید ایران و حقوق بشر سوریه ضمن اعلام انسداد اموال بانک مرکزی، اجرای آرای صادره علیه دولت ایران را در خصوص اموال بانک مرکزی مجاز شناخت. در این مقاله ضمن بررسی قوانین امریکا در خصوص مصونیت قضایی دولت ها، صدور و اجرای آرای صادره از سوی دادگاه های امریکا علیه اموال بانک مرکزی از منظر حقوق بین الملل بررسی خواهد شد. اقدام کنگره ی امریکا در تصویب قانون اخیر و اجرای آرای صادره علیه دولت ایران (با فرض صحت) و علیه اموال بانک مرکزی ایران بلاوجه به نظر می رسد. بر اساس حقوق بین الملل عرفی، بانک های مرکزی و اموال آن ها مصونیت دارند و به دلیل برخورداری از شخصیت حقوقی مستقل از دولت نمی توان آرای صادره علیه دولت را علیه اموال متعلق به بانک مرکزی اجرا نمود.

در همه ی نظام های قضایی یکی از دغدغه های اصلی قانون گذار و رویه ی قضایی، دستیابی به بیشترین درجه ی اطمینان نسبت به مطابقت آرای قطعی با قانون و اصول حقوقی است. در حقوق فرانسه با اینکه قلمرو گسترده ی فرجام خواهی، مطابقت آرای دادگاه ها را با قانون و اصول حقوقی تا حد زیادی تضمین می کند، اما رویه ی قضایی به این حد اکتفا نکرده، در همه ی مواردی که یکی از طرق عادی یا فوق العاده ی اعتراض به رأی از سوی قانون ملغی شده، در فرض تجاوز قاضی از حدود اختیارات خود، به طرفین اجازه داده است تا با وجود ممنوعیت قانونی، به طرق مستقل اعتراض به رأی استناد نمایند. در حقوق ایران با توجه به قلمرو محدود فرجام خواهی، به خصوص در دعاوی مدنی، لازم است تا موضع نظام های حقوقی دیگر در نظارت بر آرای قطعی، شناسایی و به آن توجه شود. به همین دلیل، در این مقاله، نهاد اعتراض مستقل در حقوق فرانسه با تشریح قلمرو و شرایط آن بررسی می شود.

اینکه گفته می شود «دعوا شیء متعلق به طرفین است»، بیانگر این واقعیت عملی و حقوقی است که هریک از خواهان و خوانده می توانند در آن شیء تصرفاتی کنند؛ مانند تصمیم گیری درباره ی تعیین خواسته و آزادی آنان در گزینش خواسته، تغییر در آن، انتقال آن، و آزادی در انتخاب محتوای دفاعیات. با وجود این، دعوا در مقطعی مشترک شده، شیء میان طرفین متداعیین مشاع می شود. این مقطع به عنوان «ختم» شناخته می شود. گاه هم طرفین در دادرسی، و نه در دعوا، تصرف می کنند. آن جایی که هر یک از طرفین در دعوا تصرف می کنند، مانند سازش و داوری، یا در قلمرو آن با دعاوی طاری تغییراتی ایجاد می کنند، این اقدامات نیازمند تراضی است یا اینکه نیاز به قبول خوانده دارد. درهرحال، به نظر می رسد این حد از مالکیت نسبت به دعوا به خواهان اجازه ندهد که در هنگام اعمال حق دادخواهی در شیوه های شکایت بتواند با انصراف کلی از حق مورد دعوا، در وضعیت دعوایی که به آن رسیدگی شده است، تصرف کند. به بیان دیگر، استرداد دعوای نخستین در طرق شکایت از رأی، شدنی نیست.

به طور سنتی حقوق بنیادین به عنوان ابزاری برای حمایت از شهروندان در مقابل قدرت دولت تلقی می شود و حقوق قراردادها به عنوان وسیله ی تنظیم کننده ی روابط خصوصی از نفوذ حقوق بنیادین و مفاهیم حقوق عمومی مصون است. این نگرش سنتی در سال های اخیر اهمیت خود را از دست داده و حقوق بنیادین سایه ی خود را بر حوزه ی حقوق خصوصی نیز گسترانده است؛ به طوری که محاکم با استناد به حقوق بنیادین به مداخله در روابط قراردادی می پردازند. در این پژوهش مبانی نظری تأثیر حقوق بنیادین در روابط قراردادی به روش تحلیلی و توصیفی بررسی شده و این نتیجه به دست آمده است که از یک سو، حقوق بنیادین به عنوان حق های برتر و اصولی هستند که امکان نقض آن ها چه در حقوق خصوصی و چه در حقوق عمومی وجود ندارد و دولت نیز مکلف به حمایت از این حق ها در کل نظام حقوق است. از سوی دیگر، به حقوق بنیادین به عنوان ابزاری برای حمایت از طرف ضعیف قرارداد و تحقق عدالت اجتماعی نگریسته شده است. در نظام حقوق ایران با توجه به برتریِ قانون اساسی و حقوق بنیادینِ تضمین شده در آن و همچنین ماهیت حکمی داشتن این حقوق، اشخاص خصوصی نمی توانند در روابط قراردادی خویش حقوق بنیادین را نقض کنند و ماده ی 959 قانون مدنی نیز امکان اعمال حقوق بنیادین در روابط قراردادی را تسهیل می نماید.

اشخاص نسبت به تصویرشان حق دارند؛ به این معنا که می توانند درباره ی تصویربرداری دیگری از خودشان و نیز انتشار تصاویر گرفته شده تصمیم بگیرند. به همین سبب، برای تصویربرداری و یا انتشار عکس دیگران باید رضایت شخص موضوع تصویر را به دست آورد. با این حال، این اختیار، مطلق نیست. مردم جامعه حق دارند تا از رویدادهای پیرامون خویش باخبر شوند؛ پس اگر به قصد اطلاع رسانی به دیگران از شخصی تصویر گرفته و منتشر شود، نباید بر لزوم أخذ رضایت وی پافشاری کرد. برای همین، نظام های حقوقی مختلف، تصویربرداری از اشخاص مشهور یا مکان های عمومی و به طور کلی آنجا را که قصد اطلاع رسانی در میان است، مجاز می دانند. با این حال، در این گونه موارد باید حریم خصوصی اشخاص و شرافت و حیثیت آن ها پاس داشته شود. درضمن، میان انگیزه ی اطلاع رسانی و سودجویی باید تفاوت گذاشت. در نظام حقوقی ایران با توجه به اصل 24 ق. ا. مبنی بر آزادی مطبوعات در بیان مطالب و نیز اهمیت منافع عمومی و ترجیح آن بر منافع خصوصی، به نظر می رسد همین باور قابل پذیرش باشد.