فقه مقارن
سال:1398 | دوره:7 | شماره:13 |تعداد مقالات:14

هم زمان با ظهور اسلام علوم مختلفی در عرصه پاسخ به سوالات دینی و عقلانی بشر تولید شد که هر کدام از این علوم در قبال نصوص و خطابهای وارده از طریق شارع پیشینه ای را به خود اختصاص داده اند. اما حقیقت آن است که کشش و انعطاف پذیری شریعت تنها در برداشتهای سطحی و بسیط از این متون، خلاصه نشده و نیازمند تدقیق و ضابطه در استنباط احکام و فهم خطابات شرعی است. از این رو استناد به آیات قرآن و روایات، بدون ضابطه مشخص و صرفا به جهت تمسک به ظواهر نصوص در صورت فقدان روش اصولی ذیل چارچوب نصوص قرآن و سنت موجب اتهام بدعت، کفر و شرک شده و در نتیجه موجبات گسترش تکفیر و تولید بحران در جوامع اسلامی را فراهم می آورد. این نوشتار در صدد بررسی و تحلیل یکی از مهم ترین روش های فقهی دخیل در گسترش تکفیر در مقاطع مختلف تاریخی است. با نگاهی به سیر تاریخی فقه تکفیر در اسلام در می یابیم که یکی از ریشه های تولید و گسترش تکفیر روش خاصی تحت عنوان تمسک به ظواهر به معنای برداشت سطحی و رجوع مستقیم بدون واسطه به نصوص می باشد. اگرچه علل مختلفی برای بروز جریانهای تکفیری ذکر شده، اما آن چه موجب گسترش تکفیر بوده است، آمیختگی علوم دیگر با فقه بوده است و از این رو عده ای از علما خواسته یا ناخواسته با روش تبعیت از نص در علم عقاید و فقه زمینه گسترش تکفیر را فراهم آورده اند. هم اکنون بعد از گذشت قرنها جوامع اسلامی به خاطر عدم پیشگیری از طریق تبلیغ روش درست و ضابطه مند اجتهاد، از بحرانهای ایجادشده توسط این گروه ها رنج می برند.

سنت به معنای قول و فعل و تقریر معصوم، پس از قرآن که ماخذ اصلی استنباط احکام شرعی است، منبع مهم محسوب می شود و اخبار حاکی از سنت وقتی متضمن بیان حکمی باشد نزد فقها دلیل حکم محسوب می شود و در اصطلاح فقهی می گویند از چنین سنتی تشریع استفاده می شود، ولی گاه سنت از پیاده کردن حکم در حوزه قضاء، اجرا و تعیین مصداق به وسیله معصوم حکایت دارد و لذا فقها چنین اخباری را بدون آنکه در صدور آنها تردید نمایند، مستند حکم قرار نمی دهند و آن را به عنوان «قضیه فی واقعه» تلقی می کنند. اکنون این سوال مطرح است که آیا می توان رویه یا قاعده ای را یافت تا این گونه روایات را از روایات متضمن حکم کلی متمایز ساخت؟ اگر بتوان چنین قاعده ای از مجموع روایات اصطیاد نمود تحول قابل توجهی در استنباط احکام به وجود خواهد آمد. در این نوشتار، نویسنده ضوابطی جهت تمییز اخبار متضمن تشریع از اخبار حاکی از اجرای حکم یادآوری به دست داده است.

در پاسخ به این سوال که با انتقال عین، حقوق راجع به آن هم به منتقل الیه انتقال می یابد یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد، این اختلاف نظرها که بیشتر در مصادیق دیده می شود ناشی از نبود قاعده ای کلی و عام الشمول در این مورد است. توجه به این نکته ضروری است که حقوقی که در ارتباط با عین قرار می گیرند گاهی قائم به عین هستند و گاهی قائم به شخص. حقوق قائم به شخص مالک با انتقال عین، جز در صورت تصریح، به مالک جدید منتقل نمی شود اما حقوقی که قائم به عین یا به تعبیر برخی فقی هان صفت عقد هستند به تبع عین به منتقل الیه انتقال می یابد. در مواردی که در قائم به شخص یا قائم به عین بودن حقی تردید شود، هرچند برخی حقوقدانان بیان کرده اند تا جایی که ممکن است باید برای آثار معامله پایگاه عینی پیدا کرد لکن به نظر می رسد باید بین مواردی که انتقال قهری است با موارد انتقال قراردادی تفاوت گذاشت. در این پژوهش که به شیوه تحلیلی و با تکیه بر منابع دست اول فقی هان اسلامی به سرانجام رسیده است، نویسنده در پی یافتن قاعده کلی با تکیه بر شواهد و برخی ادله این گونه نتیجه گیری کرده است که در انتقال قهری اصل بر انتقال حقوق و در انتقال قراردادی اصل بر عدم انتقال آن است.

عقد شرکت مدنی از جمله عقود مغابنه ای می باشد که هدف شرکا در آن دستیابی به سود بیشتر است، به گونه ای که همواره نسبت سنجی میزان سرمایه یا کار در تعیین سود موثر می افتد. با این وصف از دیرباز بحث از شرط خلاف مسئولیت نسبی مورد بحث محافل فقهی و حقوقی بوده و در مجموع سه دیدگاه در این زمینه مطرح شده است. به نظر می رسد قوی ترین دیدگاه را باید صحت عقد و شرط دانست که ریشه آن را باید در سیاستهای قضایی و مصالح اجتماعی جست وجو نمود، چراکه اصل بر آزادی اراده هاست، اصلی که پشتوانه اش مصالح اجتماعی و اقتصادی بوده و با هدف ایجاد نظم عمومی و اقتصادی سازگارتر می باشد؛ وانگهی چنین شرطی مخالف مقتضای اطلاق عقد شرکت بوده و به صحت آن لطمه ای وارد نمی سازد. در نوشتار حاضر سعی بر این داریم تا نظریه های مطرح شده در این زمینه را به صورت تحلیلی ارائه، نقد و بررسی کرده و در نهایت با طرح ادله ای متقن گامی در جهت پذیرش نظریه صحت شرط خلاف مسئولیت نسبی در شرکتهای مدنی برداریم.

قانون مدنی شرایط مال موضوع عقد رهن را در مواد گوناگون بیان کرده ولی متعرض رهن مال مشاع نشده است. از این سکوت، می توان این گونه استنباط کرد که از آنجا که رهن مال مشاع، منع نشده، علی الاصول صحیح است. با این حال، این مسئله در فقه مورد اختلاف است، جدا از فقه حنفی که رهن مال مشاع بدون اخذ رضایت سایر شرکا را صحیح نمی داند، در میان سایر مذاهب فقهی نیز درباره لزوم یا عدم لزوم اخذ اذن شرکای راهن در مرحله قبض اختلاف نظر وجود دارد. در میان این اختلا فها، نظر فقهای شیعه بر لزوم اخذ اذن شرکا در مرحله قبض است. این عقیده در نظام حقوقی کنونی نیز قابل تایید است. توضیح آنکه سهم شرکا در مال مشاع در عالم واقع از سهم همدیگر قابل تمییز و تفکیک نیست، اما در عالم اعتبار این گونه نبوده و سهم شرکا از یکدیگر جدا بوده و از استقلال برخوردار است. برای همین، تصرفات اعتباری هر یک از شرکا به اندازه سهم خویش خللی به حقوق سایرین وارد نکرده و معتبر خواهد بود؛ چرا که تصرف، تنها در محدوده سهم شخص اتفاق می افتد اما تصرفات مادی، این گونه نیست: تصرف در هر جزء از مال، ملازمه با تصرف در سهم دیگران دارد و بنابراین اذن سایر شرکا نیز باید اخذ شود. اگر قبض بدون این اذن واقع شود نه تنها سبب مسئولیت مدنی قابض می شود، بلکه در اعتبار قبض نیز می باید تردید کرد. در ضمن، اگر شریک از دادن اذن امتناع کند، به نظر می رسد بر خلاف آن چه در فقه گفته شده است، امکان الزام وی از طریق حاکم وجود نداشته باشد و او حق دارد تا برای قبض اذن بدهد یا ندهد. بنابراین، نمی توان اجبارش کرد. در نتیجه، به نظر می رسد تنها راه، درخواست تقسیم مال مشاع باشد. هم چنین، در صورتی که با وجود دادن اذن از سوی شریک، در خصوص شخص قابض اختلاف حاصل شود، می توان به حاکم رجوع کرد.

فقهای مذاهب مختلف اسلامی، با توجه به ترکیب و نوع آورده ها، انواع شرکت را به چهار دسته عنان، اعمال، وجوه و مفاوضه تقسیم نموده اند. در مورد تعریف، آثار و احکام و حتی صحت یا عدم صحت این شرکتها اختلاف نظرات اساسی میان مذاهب مختلف اسلامی وجود دارد. با توجه به اختلاف دیدگاه های فقهی و حقوقی، سکوت قانون مدنی و رواج زیاد شرکت وجوه در جامعه، دامنه این اختلاف نظرات در مورد شرکت وجوه بیش از شرکت مفاوضه و اعمال است. مهم ترین دلایل موافقان صحت شرکت وجوه مواردی چون اجماع سکوتی، اصل صحت، توجه ویژه اسلام به کسب روزی و تعاون و شباهت ماهیت شرکت وجوه با برخی عقود مجاز شرعی مانند وکالت و قرض است. در مقابل، مخالفان صحت شرکت وجوه نیز به دلایلی چون عدم امکان اختلاط در وجهه و اعتبار، غرری بودن شرکت وجوه، اجماع و عدم وجود دلیل شرعی مبنی بر صحت این شرکت تمسک می جویند. در این مقاله با نگاهی به کتب فقهی فقهای امامیه، حنفی، حنبلی، مالکی و شافعی و با بهره مندی از روش تحلیلی، توصیفی بعد از تعریف شرکت وجوه، با تجزیه و تحلیل دلایل مخالفان و موافقان صحت شرکت وجوه، در نهایت با تاکید بر پاسخهای حلی و نقضی که به دلایل مخالفان و موافقان صحت شرکت وجوه داده می شود، این نتیجه حاصل می گردد که علی رغم نظر مخالفت برخی فقها، با عنایت به فقدان دلیل قطعی مبنی بر عدم صحت این شرکت، اصل حاکمیت اراده و نیاز جامعه به شرکت وجوه می بایست با توجه به سکوت قانون و با عنایت به اصل چهار و یکصد و شصت و هفت قانون اساسی، نظر فقهایی که این شرکت را شرکتی صحیح تلقی می نمایند را پذیرفت.

ولایت قدرت بر تصرف مستقیم بدون نیاز به اجازه از کسی می باشد، ولایت در نکاح رای و نظر در امر نکاح و اذن و یا منع اذن است. وقوع مستمر اختلاف دین بین ولی و مولی علیه در عصر حاضر، مستلزم بررسی تخصصی این قضیه، از جمله تاثیر آن بر ولایت در نکاح است. پژوهش حاضر با رویکرد توصیفی تحلیلی به مسئله محوری تاثیر اختلاف دین ولی و مولی علیه بر ولایت در نکاح پرداخته و به این یافته ها رسیده است که: فقهای اسلامی توافق دینی ولی و مولی علیه را شرط ثبوت ولایت در نکاح دانسته و برای آن دلایلی از آیات و روایات و اجماع ذکر کرده اند. مناقشاتی نسبت به این دلایل نیز مطرح است. چنان چه اتفاق دین مابین ولی و مولی علیه وجود نداشته باشد، فقها ولایت را ساقط و شخص دیگری را جایگزین ولی نموده اند. در کل با توجه به صور جواز ولایت در نکاح و مناقشات وارده بر دلایل شرط اتفاق دین ولی و مولی علیه، به نظر می رسد که در حالت اضطرار و ضرورت و با رعایت مصلحت مولی علیه، اختلاف دین ولی و مولی علیه بر ثبوت ولایت و صحت و آثار نکاح خللی وارد نکند.

در روایات منقول از پیامبر و ائمه، طلاق، امری مبغوض تلقی شده و افرادی که بدون دلیل موجه، همسرانشان را طلاق می دهند، نکوهش شدید شده اند. منقولات زیادی در کتب روایی شیعه و اهل سنت و منابع تاریخی وجود دارد که امام حسن را مردی مطلاق معرفی کرده که با همسران زیادی ازدواج کرده و بدون دلیل خاصی آنها را طلاق داده است. این روایات با روایات مشهور دیگری که ایشان را سرور جوانان بهشت معرفی کرده و از مکانت والای دینی و پرهیزگاری ستودنی ایشان حکایت دارد تعارض دارد. بررسی کتب روایی اهل سنت نشان می دهد که مطلاق بودن ایشان در هیچ یک از کتب سته مشهور حدیثی ایشان نیامده و تنها دو روایت در مصنف ابن ابی شیبه در این باب یافت می شود که یکی از راویان این روایات متهم به غفلت و توهم بوده است. روایات موجود در کتب روایی شیعه نیز با وجود زیاد بودن نسبی آنها، به جهت ضعف سندی یا مجهول بودن راوی یا ضعیف بودن راویان، قابل احتجاج نیستند. گزارشهای منقول در کتب تاریخی نیز اولا با فاصله زیاد از زمان حیات امام حسن نگاشته شده اند و ثانیا به جهت عدم اتصال سند، ضعف راوی و اشکالاتی از این دست، قابل استناد نیستند. بنابراین می توان گفت: با توجه به روایات صحیح مبنی بر تقید امام حسن به فرامین شرعی و احتراز ایشان از محظورات و حتی مکروهات و نیز عدم صحت روایات مبنی بر مطلاق بودن امام حسن، انتساب این صفت به ایشان خلاف واقع بوده و از مشهوراتی است که مبنای علمی ندارد.

در صورتی که دو نفر در غیاب یا حضور شخصی، نزد قاضی علیه او شهادت دهند که همسرش را طلاق داده، سپس از شهادت رجوع نمایند از دو منظر قابل بررسی است. نخست حکم قاضی؛ اگر رجوع شهود قبل از صدور حکم باشد، حکم طلاق صادر نمی شود. این مورد اجماع مذاهب اسلامی است. در صورتی که رجوع از شهادت بعد از صدور حکم طلاق باشد، در نقض و عدم نقض حکم طلاق اختلاف نظر است، هر چند عقیده اکثر فقها عدم نقض حکم است، ولی به خاطر اهمیت بحث طلاق، در صورت نبود اجماع، نقض حکم خالی از وجه نیست. دوم ضمانت شهود؛ طلاق معمولا برای شوهر بار مالی به همراه دارد و حسب مورد که طلاق قبل از عمل زناشویی باشد یا بعد از آن، شوهر نیم یا تمام مهریه را می پردازد و پرداخت مهریه در ظاهر امر به خاطر شهادت شهود می باشد، بنابراین در صورت وقوع طلاق قبل از عمل زناشویی، طبق نظر مشهور، شهود ضامن پرداخت نیمی از مهریه به شوهر هستند، زیرا آنها سبب پرداخت چیزی شده اند که احتمال سقوط آن به خاطر مواردی مانند ارتداد زن وجود داشته است. نظر دیگر بر عدم ضمانت شهود است. در عین حال در صورت قائل شدن به ضمانت شهود، پرداخت نیمی از مهریه به زن صحیح تر به نظر می رسد، زیرا اگر شهادت نبود با انجام عمل زناشویی، زن صاحب تمام مهریه می شد و این احتمال از احتمال ارتداد زن که موجب عدم استحقاق دریافت مهریه می شود قوی تر است. و در صورتی که رجوع از شهادت بعد از عمل زناشویی باشد با توجه به اینکه ضمانت شوهر به دلیل عقد نکاح می باشد و ربطی به شهادت شهود ندارد، ضمانتی بر عهده شهود نیست، البته نظر مشهور فقها، استفاده شوهر از منفعت بضع دلیل عدم ضمانت شهود است.

پیشرفتهای علمی و پیدایش انواع ادارات و شرکتهای تجاری و شیوه های جدید کسب درآمد از سویی و عدم امکان خرید یا مقرون به صرفه نبودن خرید اعیان مورد نیاز آنها از سوی دیگر، موجب شده که اجاره بیشتر از یک سال در بین مردم و جوامع راه یابد. در میان فقهای شیعه علامه حلی برای اولین بار اجاره بیشتر از یک سال و شرایط آن را بررسی و به مصادیقی از آن اشاره نموده است و در مذاهب فقهی اهل سنت نیز عنوان «الاجاره الطویله» را اولین بار حنفیه بیان کرده اند. شافعی، مالک و احمد بن حنبل نیز چنین اجاره ای را ممکن دانسته اند. در تحقیق حاضر که با روش توصیفی تحلیلی انجام شده ضمن اشاره به ارکان اجاره، با استناد به دلایلی صحت اجاره بیشتر از یک سال نتیجه گرفته شده و اشاره گردیده که در گذشته به دلیل سادگی زندگی مردم و عدم نیاز آنها به اجاره بیشتر از یک سال، اجاره میان مدت یک ساله و کوتاه مدت ماهانه و. . . رواج داشته است و با این حال در بخارا اجاره بلندمدت سی ساله متداول بوده است. گرچه برخی از فقها، مانند شافعی، از محدود بودن اجاره به سی سال و عدم جواز اجاره بیش از آن سخن گفته اند، اما در توجیه آن گفته شده که عدد سی برای مبالغه است و از سویی منظور از «سی سال» اجاره اعیانی است که بیش از این مدت امکان بقای آنها نیست، از این رو مدت اجاره به میزان بقای اعیان بستگی داشته و متغیر است و تعیین سقف خاصی، چون سی سال برای آن معنی ندارد. مذاهب فقهی اسلامی برای جلوگیری از زیان طرفین اجاره بیشتر از یک سال به دلیل تورم و. . . از امکان تقسیط بهای اجاره و استفاده از عقدهای متعدد سخن گفته اند.

شبهه در اصطلاح فقهی التباس دو چیز به یکدیگر است، به گونه ای که محتمل دو حکم باشد. به عبارت دیگر، مورد شبهه دار از یک جهت جایز و حلال است، اما از جهتی دیگر حرام است و شبهه طریق که عبارت از اختلاف فقهی ناشی از ادله است، از این جمله است. در شبهه طریق یا اختلاف اجتهادی فقها چون ترجیح هیچ کدام از آراء به دلیل تقارب یا تعارض ادله متصور نیست و آرای موجود در مسئله حدی متعارض است، شبهه ثبوت حد عارض می گردد و عروض شبهه مستلزم اسقاط حد می شود. با توجه به استقراء و احصای دلیل در زمینه شبهه در شریعت اسلامی، مبانی شبهه طریق در اسقاط حدود عبارتند از: اصول احتیاطی، مراعات اختلاف، تعارض ادله و تصویب و تخطئه اصولی. دستاورد این نوشتار که با رویکردی تحلیلی توصیفی شبهه طریق را کنکاش کرده، این است که اختلاف فقهی در مسئله حدی مادام که آرای موجود از قوت دلیل برخوردار باشند موجب اسقاط حد می گردد.

جنون در حین وقوع جرم، به دلیل زوال مسئولیت کیفری مرتکب، صدور حکم قصاص را با مانع مواجه می نماید. هیچ یک از فقها در این خصوص تردید ننموده است، ولی آن چه محل اختلاف بین فقهای مذاهب اسلامی گردیده، جنون پس از وقوع جنایت است که ممکن است پیش از صدور حکم قطعی عارض شده باشد یا پس از آن و حین اجرای مجازات قصاص. در هر دو مرحله نیز به طور کلی دو نظریه میان فقهای مذاهب اسلامی وجود دارد: 1. نظریه عدم سقوط قصاص که توسط فقهای امامیه و شافعیه و حنبلیه ارائه شده است؛ 2. نظریه توقف جریان محاکمه و سقوط اجرای قصاص که فقهای مالکیه و حنفیه قائل به این نظریه هستند. فقهای مالکیه معتقدند در صورتی که امیدی به افاقه نباشد، قصاص وی ساقط ولی دیه در مالش ثابت می گردد. فقهای حنفیه نیز معتقدند چنانچه جنون مرتکب، پس از حکم و قبل از تسلیم وی برای اجرای حکم عارض شده باشد، قصاص از جهت استحسان ساقط می گردد و به دیه تبدیل می شود و در صورت عروض جنون پس از صدور حکم قصاص، قصاص اجرا می گردد. در این مقاله به بررسی دلایل هر یک از نظرات پرداخته می شود و نظریه توقف محاکمه و مجازات و هم چنین سقوط قصاص در صورت عدم افاقه مجنون قابل دفاع دانسته شده است.

ارتداد در متون فقهی مذاهب اسلامی عقوبتی بسیار سنگین دارد، اما در قوانین موضوعه این عمل جرم شناخته نشده و برای آن مجازات تعیین نگردیده است و مواد قانونی مختصری که به موضوع ارتداد اشاره کرده است حاوی تعیین مجازات برای مرتد نیست. با توجه به اینکه قانون اساسی مراجعه به منابع معتبر اسلامی را در صورت سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین ضروری دانسته است و تاکید بر این موضوع دارد که تمام قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد، تعقیب کیفری مرتد در دعاوی کیفری و تعیین مسئولیت مدنی در دعاوی مدنی بر طبق متون فقهی معتبر، لازم است. آثار مدنی ناشی از ارتداد شامل انحلال زوجیت (فسخ نکاح)، سلب مالکیت، محرومیت از ارث و سقوط ولایت بر فرزند می گردد و آثار کیفری آن مجازات حبس و اعدام، بسته به نوع ارتداد و جنسیت مرتد می باشد. یافته های این پژوهش حاکی از آن است که با وجود سکوت قانون در مورد ارتداد و آثار ناشی از آن و با وجود اختلاف نظر راجع به امکان تعقیب کیفری مرتد بین حقوقدانان، تردیدی در اعمال آثار مدنی نسبت به شخص مرتد نیست.

این تحقیق به منظور ارائه نگاهی نو نسبت به قیاس و کاربرد آن در حقوق اسلامی نگاشته شده است. مرور بر مبانی تجربی در این باره نشان می دهد که اکثر پژوهشهای قبلی بر اختلاف گسترده نظری میان فقهای شیعه و سنی تاکید کرده اند. غالبا باور بر این بوده که میان شیعه و سنی، مشابهتی در کاربرد نظری قیاس وجود ندارد. ولی برخلاف تصورات رایج، شباهت نظری گسترده ای در بهره گیری از قیاس میان فقی هان امامیه و اهل سنت وجود دارد. علمای امامیه هم چون علمای اهل سنت در بسیاری از موارد از قیاس بهره می گیرند؛ اما آن را با عناوین دیگری مانند تنقیح مناط و. . . به کار می برند. به این ترتیب شیعیان مخالف کاربرد قیاس در امور فقهی نیستند؛ بلکه آنها کاربرد قیاس را در کلیه امور نمی پذیرند؛ در حالی که فقی هان تسنن هر زمان که برای مسئله ای حکم یا قاعده ای در قرآن یا روایات نبینند و یا دلیلی از اجماع بر آن مسئله نیابند قیاس را حجت می دانند، به دلیل ادراک علل احکام در امور غیرتعبدی با عنایت به بشری بودن آن و هم چنین به دلیل عدم امکان دسترسی به علل واقعی تمامی احکام شرعی. در مقابل، شیعیان نسبت به کاربرد قیاس در کلیه امور به دیده تردید می نگرند و اما عملا در موارد زیادی، از قیاس بهره می گیرند و تنها در موارد محدودی با ابزارهای دیگری به استنباط احکام می پردازند.