تحقیقات حقوقی
سال:1398 | دوره:22 | شماره:87 |تعداد مقالات:15

لطفا برای مشاهده چکیده به متن کامل (PDF) مراجعه فرمایید.

حق یکی از مهم ترین ادعاهای بنیادین هنجاری است که نقشی محوری در تحولات چند صد ساله اخیر در حیات فردی و جمعی آدمیان در سراسر جهان ایفا کرده است. این مفهوم و نهاد، همانند هر مفهوم و نهاد هنجاری، نیازمند موجه سازی است. با این حال، موجه سازی حق، به سبب چیستی خاص آن، بسیار دشوار می نماید. آیا حق بر بنیاد اخلاق بنا می شود؟ برای پاسخ دادن به این پرسش، نخست باید از چیستی امر اخلاقی و نیز چیستی حق پرسید. پرسش از چیستی آن دو، به ویژه اخلاق، ناگزیر بحث را به وجوه مشترک و تمایزبخش آنها از دیگر حوزه های مشابه سوق می دهد. نقطه تمرکز این نوشتار اما بر ابعاد متمایزکننده امر اخلاقی و حق است. پس از معرفی وجوه ممیز «امر اخلاقی» و «حق»، رابطه منطقی میان این دو را در زمینه موجه سازی یا دفاع نظری از حق تحلیل و ارزیابی خواهیم کرد. این تحلیل و ارزیابی زمینه شناخت و به کار گیری دقیق تر مفاهیم یادشده را فراهم خواهد آورد.

بیت کوین یکی از واقعیت های عصر حاضر است که در کنار فرصت ها، تهدیدها و مخاطراتی را برای سیستم اقتصادی کشورها به همراه دارد. در حال حاضر بیت کوین به عنوان پرکاربردترین و با ارزش ترین پول مجازی در دنیای واقعی است. بیت کوین که در واقع یک نوآوری اینترنتی با کارکردهای مشابه «پول بی پشتوانه» یا پول حکومتی است؛ یک وسیله برای نقل و انتقال یا ذخیره ارزش با ماهیت غیر متمرکز محسوب می گردد که به سرعت در فضای مجازی فراگیر شده و به کاربران این امکان را می دهد بدون هیچ واسطه ای تمامی مراحل انتشار، پردازش و معاملات را انجام دهند. مباحث بسیاری در مورد ماهیت بیت کوین وجود دارد؛ آیا واقعا بیت کوین را می توان به عنوان یک ارز، سرمایه یا کالا در نظر گرفت. روند گسترش استقبال از بیت کوین باعث گردیده بررسی ابعاد بیت کوین و استفاده آن در سیستم اقتصادی در دستور کار مراکز پژوهشی، مراکز فقهی، مجالس قانونگذاری و بانک های مرکزی بسیاری از کشورهای جهان قرار گیرد که ایران هم از این قاعده مستثنی نیست. بسیاری از صاحب نظران معتقدند بیت کوین می تواند کارکردهای مشخصی را که پول سنتی و پول الکترونیک در اقتصاد بر عهده دارد را در دنیای حقیقی ایفا نماید و به نظر می رسد حتی با قوانین شریعت و اصول اسلامی مغایرت ندارد، بنابراین به عنوان پول مجازی(ارز دیجیتال) پذیرفته شده، لکن با مسائل و چالش هایی در این-خصوص مواجه است که باید با وضع قوانین مناسب و نظارت دقیق، وسیله ای قابل اتکاء و اعتماد در مبادلات شود.

باروری های پزشکی روش های تولید مثل مصنوعی است که در سالهای اخیر مورد استقبال زوج های بیشماری قرار گرفته است. در انواع این روش ها، امکان تحقق تدلیس وجود دارد که چالش های متعددی را به همراه خواهند داشت. برخی از این چالش ها در آثار غیرمالی همچون نسب، ولایت و حضانت رخ می دهد. ضرورت پرداختن به این موارد اینست که به دلیل فقدان راهکار قانونی مشخص و سکوت قانونگذار بحران های نوینی گریبانگیر روش های مزبور می شود و به جای حل مساله ناباروری زوج های جوان معضلات جدی تری به وجود-خواهد آمد. با بررسی های صورت گرفته به این نتیجه رسیدیم، نسب طفل به سبب تدلیس در باروری های پزشکی ازبین نمی رود و رابطه خونی برقرار می ماند؛ هرچند برخی صاحب نظران نسب را درصورت وقوع تدلیس نامشروع تلقی می نمایند. ولایت در صورت تدلیس در لقاح ناهمگون درصورتیکه از جانب اهداکنندگان باشد، مجدد به صاحب اسپرم بازمی گردد و در باروری های پزشکی همگون نیز تاثیری در ولایت قهری ندارد. همچنین درصورت وقوع تدلیس از جانب اهداکنندگان و عدم پذیرش طفل از جانب اهداشوندگان، حضانت او نیز برعهده اهداکنندگان قرار می گیرد. درصورتی که کادر درمان و یا مرکز درمانی مرتکب تدلیس شوند، هزینه حضانت طفل را می توان از مدلسین مطالبه نمود. همچنین در حقوق انگلستان تدلیس در باروری های پزشکی آثار غیرمالی متفاوتی را به همراه دارد. ولایت به معنای اخص کلمه در این کشور وجود ندارد. حضانت نیز درصورتی که اهداکنندگان و اهداشوندگان پذیرای طفل نباشند، برعهده نهادهای حمایتی دیگر قرار می گیرد و از این لحاظ از منافع طفل حمایت مطلوبی صورت گرفته است. نسب نیز مفهوم واقعی خود را در این کشور از دست داده است؛ زیرا رویکرد قانون در این کشور به سمت قراردادی بودن این مفهوم است.

چکیدهحقوق شناسی، دانشی ست نو که درصدد شناسایی چیستی حق، مبانی حق گذاری، کارکردها و دگرگونی آن است. حق در جلوه ی کنونی، متکی به دولت و فاروق جامعه ی نوین از سنتی است. حقوق، برپایه اوصاف قواعد خود، گونه گون است. در این تحقیق درصدد مطالعه ی بخشی از قلمرو گونه گون حقوق، که مربوط به کیفرگذاری و کیفردهی ست، می باشیم. قلمرو اخیر، در چنبره حقوق کیفری ست. حقوق کیفری، مجموعه قوانینی ست که جرم را تعریف، کیفر آن را تعیین و شیوه ی اثبات بزه و اجرای مجازات را تبیین می کند. قانون، قاعده دولتی ناظم است که قانونگذار، تضمین اجرای مستمر آن را با ضمانت اجرا یا بدون آن(از طریق کاریزما، شرطی کردن و. . . ) برعهده دارد. در قلمرو حقوق کیفری، به سراغ نظام های نوشته رفته ایم تا از رهگذر مطالعه آنها مدعای خویش، حقوق کیفری منطقی، را بسنجیم. رویکرد ما به نظام های نوشته، آشکارا اثباتی و صورت گرایانه ست. حقوق کیفری منطقی، فرضیه ای عام و توصیفی ست که در پی وارسی قانونگذاری کیفری و عیارسنجی رویه قضایی برآمده از آن از رهگذر آورده های دانش منطق است. حقوق کیفری منطقی در پی آفرینش نظامی وضعی و همگون از قواعدی است که خودبنیاد، منسجم، عقلانی، قابل اثبات و ابطال و بی مغالطه باشد. از نظر ما، ضوابط منطقی ناظر بر رویه قضایی کیفری نیز، نظم بنیاد(قانونگرای محض)، استدلالی، قیاسی، صوری و قابل پیش بینی هستند. فرضیه حقوق کیفری منطقی، به چالشی که رئالیست ها در مقابل دیگران نهاده اند، که نظریه از عمل جداست، پاسخ می دهد. زیرا بر اساس آن، عمل مقام های قضایی محدود به فرم های تعین یافته ست و خارج از آنها چیزی وجود ندارد. کلید واژه: حقوق کیفری، منطق، قانونگذاری، رویه قضایی.

در برخی کشورهای وابسته به نظام حقوقی کامن لا، می شود رای را به طور شفاهی صادر نمود. برای این نحو صدور رای، مزایایی همچون اعطای فرصت بیشتر به دادرسان برای پرداختن به دیگر امور قضایی و در معرض دید همگان قرار دادن عدالت موجب شده بسیاری از حقوقدانان غربی از صدور رای شفاهی دفاع کنند. در جهت مقابل، در فرانسه به عنوان نمونه بارز نظام حقوقی رومی ژرمنی، اثری از رای شفاهی دیده نمی شود و در قوانین مراحل سه گانه ای شور، تحریر و اعلام رای پیش بینی شده است. رای در مرحله اعلام بسیار قابل مقایسه است با رای شفاهی. حقوق ایران کمترین اشاره ای به صدور رای شفاهی ندارد و درباره اعلام رای نیز مقررات آیین دادرسی با تدوین قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، مجمل شده است. این پژوهش که به مرزهای ثابت نظام های حقوقی معطوف است، رای شفاهی و مبانی صدور و مزایای آن را بررسی می کند و در کنار آن به معنا و مفهوم و کارکرد اعلام رای می پردازد و سرانجام، بر این امر تاکید دارد که صدور رای شفاهی و اعلام رای، با همه مزایا و معایب آن، نه به عنوان راهکار دائمی بلکه به عنوان یک روش موقتی برای مدیریت زمان در قضاوت و افزایش اثربخشی آرای قضات می تواند شایسته توجه باشد.

در رویه معاهداتی نوین یک وقفه زمانی بین اتمام مذاکرات انعقاد معاهده و پذیرش متن معاهده یا امضای آن از یک طرف، و لازم الاجرا شدن معاهده مزبور از طرفی دیگر وجود دارد. این امر بدین خاطر است که در بسیاری از کشورها لازم الاجرا شدن معاهدات بین-المللی تابع تکمیل فرایندهای داخلی ضروری جهت تصویب و پذیرش معاهدات می باشد. اما گاهی ممکن است اجرای فوری معاهده بلافاصله بعد از پایان مذاکرات انعقاد آن به دلایل گوناگون برای دولت ها حیاتی باشد. اجرای موقت معاهدات سازکاری موثر برای دستیابی به این هدف می باشد، و در حال حاضر نیز تبدیل به شیوه ای رایج گشته است. سازکار اجرای موقت در ماده 25 کنوانسیون 1969 وین درباره حقوق معاهدات تدوین شده است. اما دو بند اختصاص داده شده در ماده مزبور به تمام سوال ها درمورد سازکار اجرای موقت معاهدات پاسخ نمی دهد. بنابراین، اجرای موقت معاهدات نیاز به توضیح بیشتر دارد. از اینرو، هدف مقاله حاضر بررسی جنبه های گوناگون مرتبط با سازکار اجرای موقت معاهدات بین المللی و پاسخ به این سوال می باشد که یک معاهده بین المللی قبل از لازم الاجرا شدن چگونه به صورت موقت به اجرا درمی آید؟

حقوق اقلیت ها، به گونه ای فزاینده به مثابه بخش لاینفک راهبرد ملل متحد در راستای ارتقا و حمایت از حقوق بشر، توسعه ی انسانی پایدار و صلح و امنیت مورد شناسایی قرار می گیرد. در این راستا، دیدگاه ها و رویه ی قضایی دیوان دائمی دادگستری بین-المللی راجع به این حوزه را، می توان مبنای مستحکمی برای حمایت از اقلیت ها و ارتقای حقوق آن ها در چارچوب ملل متحد و سایر سازکارهای بین المللی و منطقه ای ذیربط به شمار آورد. جالب توجه است که مقررات مربوط به اقلیت ها در اسناد حائز اهمیت حقوق بشری همچون میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، کنوانسیون حقوق کودک، کنوانسیون چارچوب حمایت از اقلیت-های ملی شورای اروپا و همچنین اعلامیه ی 1992 ملل متحد راجع به حقوق اشخاص متعلق به اقلیت های قومی یا ملی، مذهبی و زبانی، بر اساس رویه ی قضایی دیوان دائمی در زمینه ی اقلیت ها و حقوق آن ها پایه ریزی و انشاء شده اند. براین اساس، پیروی از یافته ها و نظرات دیوان دائمی در خصوص حقوق اقلیت ها، می تواند راه را برای تحولی در حمایت از این گروه ها، هم در رابطه با اشخاص متعلق به آن ها و هم راجع به هویت جمعی ایشان، در قالب اسناد حقوقی الزام آور تخصصی و از رهگذر کاهش کاستی های موجود هموار سازد. مقاله ی حاضر می کوشد تا به شیوه ی توصیفی-تحلیلی نقش دیوان دائمی دادگستری بین المللی را درتوسعه و تحول نظام حقوقی بین المللی حمایت از اقلیت ها تبیین نماید.

روش های غیرقضایی حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات، به طور خاص مصالحه و میانجیگری، جایگاه مهمی در نظام های حقوقی جهان یافته است. اما تاثیری که این شروط بر حق اقامه ی دعوی دارد، در رویه ی قضایی فرانسه، برای چند دهه منشا اختلاف نظر بوده است. موضع رویه ی قضایی این کشور در این مورد، از نفی هرگونه اثر برای این شروط تا قائل شدن به اعتبار مطلق این شروط در نوسان بوده است. در نهایت، دیوان کشور فرانسه، در سال 2003، درج شروط مصالحه یا میانجیگری را در قرارداد موضوع دعوی، مانع طرح مستقیم دعوی تلقی نموده و ضمانت اجرای عدم رعایت آن را صدور قرار عدم استماع دعوی اعلام کرد. اما با صدور این رای؛ اختلاف نظر در مورد آثار این شروط پایان نیافت، چراکه همچنان این پرسش مطرح بود که آیا این شروط مانع طرح دعوای طاری نیز می شود یا خیر؟ به موجب رایی که دیوان کشور فرانسه در سال 2017 صادر نمود، این ضمانت اجرا به دعوای اصلی منحصر شد. درنتیجه اقامه ی دعاوی طاری بدون رعایت شروط مذکور، قابل پذیرش تلقی گردید. از آنجا که رویه ی قضایی ایران نیز در مواجهه با این شروط و به طور خاص، تکلیف دادگاه در فرض اقامه ی دعوی بدون اجرای این شروط، مواضع متفاوتی اتخاذ نموده است، مطالعه ی ماهیت و آثار این شروط، اهمیتی انکارناپذیر در حقوق ایران یافته است. با توجه به این مراتب در این مقاله، تاثیر شروط حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بر دعوای اصلی و دعاوی طاری جداگانه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

اندیشه مشروطیت که به تدریج مقدمات آن با جنگ های ایران و روس پدیدار می شد واکنشی به بحرانی بود که سراسر کشور را در نوردید. اندیشه مشروطه خواهی راهی برای نوسازی و ترقی ایران بود. وجهی از این ترقی و سلسله جنبان آن از دیدگاه پدران مشروطیت، کوشش برای سهیم وشریک کردن همه افراد اهالی مملکت در سرنوشت وطن بود. با پیشرفت مشروطیت این فکر به تدریج مستقر شد تا جایی که با فراهم شدن مقدمات فکر مشروطه خواهی فقهایی مانند آخوند خراسانی و شاگردانش مخرج مشترک و حوزه مشترکه ای میان افراد اهالی مملکت شناسایی کردند و بر پایه چنین قلمرو مشترکی حکم به برابری میان آحاد مملکت دادند. پس از تهیه چنین مقدماتی بود که آخوند خراسانی حکومت در دوره غیبت را از آن جمهور ملت شناختند و بدین ترتیب امور نوعی و عمومی را در صلاحیت نوع اهل مملکت قرار دادند. در حالی که پیش از مشروطیت مردم حقی در اداره امور نوعی نداشتند و این حوزه ملک طلق شاه بود. خراسانی هم چنین این حوزه را از انحصار فقها نیز خارج کرد و به تصرف جمهور مسلمین داد.

در حمل کالا، آنچه در عمل ملاحظه می گردد آن است که قرارداد حمل میان فرستنده و متصدی حمل منعقد می گردد و به موجب آن متصدی حمل متعهد به حمل کالا تا مقصد معین و تحویل آن به گیرنده می شود. لیکن، این تنها ظاهر قضیه است؛ زیرا از یک سو، ذینفع اصلی در عملیات حمل، گیرنده است و نه تنها به موجب قرارداد حمل از حقوقی برخوردار می شود بلکه ممکن است تعهداتی نیز بر او بار شود که در نتیجه، این پرسش مطرح می شود که آیا می توان گیرنده را طرف قرارداد حمل به حساب آورد؟ نظریات مختلفی در پاسخ به این پرسش ارائه شده که برخی از آنها از اساس، گیرنده را نسبت به قرارداد حمل ثالث پنداشته اما در مقابل، عده ای طرف قرارداد در مقابل متصدی حمل را نه فرستنده بلکه فقط گیرنده دانسته اند و مطابق نظر دیگر، گیرنده به همراه فرستنده طرف قرارداد حمل بوده و این قرارداد یک عقد سه جانبه به شمار می آید. از سوی دیگر، حمل کالا به قدری پیچیده شده است که در موارد بسیار، چندین متصدی حمل درگیر یک عملیات حمل هستند و این پرسش پیش می آید که در مقابل فرستنده و یا گیرنده، چه کسی طرف قرارداد و متعهد به اجرای مفاد آن می باشد. شایان ذکر است که تعیین طرف قرارداد حمل واجد آثار عملی فراوان است که در این مقاله، با توجه به کنوانسیون های بین-المللی در شاخه های مختلف حمل و مطالعه تطبیقی نظام حقوقی فرانسه و انگلستان به بررسی نظریات و فروض مختلف پرداخته شده است.

امروزه بزه دیدگی قضایی یکی از مهم ترین مسائل مبتلابه در مطالعات کیفری است. وجود اصطلاحات مبهمی چون امنیت و نظم عمومی و. . .، بدون پیش بینی سیاست جنایی سنجیده ای که بتواند از استبداد قضایی جلوگیری کند، حقوق اصحاب دعوا را تهدید می کند. به بهانه کشف جرم و تسریع در عملیات و گزارش موفقیت های انتظامی و قضایی در سرعت بخشی به مراحل تعقیب و تحقیق و. . . فارغ از حقیقت بزهکاری زمینه برچسب زنی مجرمانه به متهم ایجاد می گردد. یکی از موثرترین منشاهای شوم برچسب زنی، آن دسته از قوانین آیین دادرسی کیفری هستند که بجای قضازدایی و تکریم حقوق انسانی با تعقیب و تحقیق از متهم به بدترین وضعیت از حیث ابلاغ اوراق قضایی و تفهیم اتهام و بازداشت و دادرسی و. . .، بدون توجه به اصل صرفه جویی در حقوق جزا و الزامات بین المللی در حمایت تقنینی و قضایی و اجرایی از تضمینات حقوق دفاعی متهم، ضوابط دادرسی کیفری را به گونه ای تنظیم می کنند که موجب الصاق برچسب مجرمانه به متهم می گردد و نهایتا دستگاه رسمی کیفری کشور را مبتلا به کارکرد جرم زا می کند. این مقاله به تاثیرات مثبت توجه به نظریه برچسب زنی بر قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 می پردازد؛ بررسی ها نشان می دهد گرچه همچنان ایراداتی به چشم می خورد اما گام بزرگ قانون گزار در جهت کاهش آسیب دیدگی قضایی شایان توجه است.

امروزه توافق بر انتخاب دادگاه به عنوان یکی از شروط رایج در قراردادهای تجاری بین المللی اهمیت ویژه ای دارد. با این حال به دلیل عدم موضع گیری برخی نظام های حقوقی در مورد اعتبار چنین شرطی چالش ها و ابهاماتی در این خصوص مشاهده می شود. یکی از مهمترین ابهامات در این خصوص تعارض اینگونه توافقات با اصل حاکمیت دولتها و همچنین مفهوم نظم عمومی است. این نوشتار ضمن تبیین مفهوم توافق بر انتخاب دادگاه و همچنین بررسی برخی کنوانسیون ها و مقررات کشورها به این نتیجه می رسد که نه تنها توافق بر انتخاب دادگاه به پشتوانه اصل حاکمیت اراده قابل پذیرش است بلکه با تغییر مبنای فلسفی قواعد صلاحیت بین المللی دادگاه این توافق خدشه ای بر حاکمیت دولتها نیز وارد نمی سازد. همچنین در همه موارد موضوع صلاحیت بین المللی دادگاه ها مرتبط با نظم عمومی نبوده که توافق برخلاف آن، غیرمعتبر تلقی شود. رویکرد برخی نظام های حقوقی و اسناد بین المللی مرتبط با این موضوع نیز این نتیجه را تایید می نماید.

پژوهش حاضر با روش توصیفی-تحلیلی به دنبال یافتن پاسخ این پرسش اصلی است که آیا اساسا انجام مقابله به مثل مسلحانه علیه محیط زیست در خلال مخاصمات، مجاز می باشد؟ در این ارتباط باید گفت یکی از پیامدهای ناگوار مقابله به مثل مسلحانه در مخاصمات، اثرات مخرب آن بر محیط زیست می باشد. این آثار گاها شدید، گسترده و دراز مدت است که می تواند حیات و سلامت انسانها را تهدید نماید. در جنگ اسرائیل و لبنان (2006) و نیز جنگ سوریه (2011 تاکنون)، نمونه هایی از انجام این اقدامات علیه محیط زیست به وقوع پیوسته است. بند 2 ماده 55 پروتکل اول الحاقی (1977) به کنوانسیون های 1949 ژنو و بند (د) قاعده 1006 دستور العمل 1999 کمیته بین المللی صلیب سرخ، از معدود قواعد مقرراتی و عرفی می باشند که مقابله به مثل مسلحانه علیه محیط زیست در مخاصمات را مطلقا ممنوع می نمایند. رویکرد دولتها و رویه محاکم قضایی بین المللی نیز موید این ممنوعیت می باشد. با وجود اینکه در برخی مفاد قراردادی و عرفی بین المللی، نقض جدی قواعد حقوق بین الملل بشردوستانه، از جمله منع مقابله به مثل مسلحانه علیه محیط زیست، از مصادیق جنایات جنگی اعلام شده است، لیکن «استفاده نظامی از محیط زیست» و «ضرورت مطلق نظامی»، به عنوان استثنائات این اقدامات مطرح شده است. این پژوهش، حاکی از ضعف ساختاری قواعد موجود و لزوم تمرکز بر ضمانت اجرای اسناد مذکور است.

امروزه داوری سرمایه گذاری بین المللی علیرغم نقش موثری که در حل و فصل اختلافات میان دولت ها و سرمایه گذاران خارجی دارد با انتقادهای جدی مواجه است. یکی از مهمترین این انتقادات صدور آرای متناقض در دعاوی مشابه است که انسجام و پیش بینی پذیری آرای داوری را از بین برده و با ناتوانی از ایجاد امنیت حقوقی، مشروعیت داوری سرمایه گذاری بین المللی را مخدوش نموده است. این مقاله ضمن بررسی تفصیلی عواملی که سبب شکل گیری بحران موردنظر شده است، اثرات مثبت تشکیل یک رکن تجدیدنظر در داوری سرمایه گذاری را در حل مشکلات فوق ارزیابی می کند. سپس با بررسی موردی گزینه های مختلفی که می توانند به عنوان چنین رکنی مورد استفاده قرار گیرند، پیشنهاد می کند که ساختار مرکز حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری (ایکسید) توسط دولت های عضو آن مورد بازنگری و اصلاح قرار گیرد، به طوری که با اصلاح کنوانسیون 1965 واشنگتن، نهاد کمیته ابطال موجود در ایکسید به یک رکن ثابت و دائمی برای تجدیدنظر از آرای داوری سرمایه گذاری تبدیل گردد. علاوه بر اصلاحات مزبور، این مقاله گسترش جهات تجدیدنظرخواهی، انتخاب قضات ثابت و آشنا به حقوق بین الملل عمومی، جلوگیری از وکالت همزمان قضات در سایر پرونده ها، و تعیین مهلت مشخص برای صدور رای تجدیدنظر را به عنوان دیگر موارد مهمی که باید در این راستا مورد توجه قرار گیرند پیشنهاد می کند.