تحقیقات حقوقی
سال:1390 | دوره:- | شماره:56 |تعداد مقالات:16

ملا محمد کاظم خراسانی یکی از نامدارترین فقهای قرن معاصر است و شیوه فقاهت صناعت محور را در مکتب نجف رهبری کرده است. او که به کمک شاگردان برجسته اش نظریه پرداز نظام مشروطیت در ایران است، در گیرودار تشکیل این نظام به صدور بیانیه ها و نامه هایی دست یازیده که به دلیل شخصیت و موقعیت ایشان همه را باید «فتوا» تلقی کرد و از نظر مبانی، مستندات و توجیه فقهی مورد بازخوانی بررسی قرار داد، و اصولا از هر فقیهی انتظار همین است، که اظهارات رسمی و علنی وی مستند به مبانی فقهی او باشد. بازخوانی فتاوای ایشان موجب تقویت این نظر است که اجتهاد شیعی می تواند بر محور اصول عقلانی عدالت و کرامت بشری انجام شود، به آن معنی که برای به دست آوردن احکام شرعی، اصول مزبور در طول سایر دلایل قرار گیرند نه در عرض. در این مقاله سعی شده که با ارائه نمونه هایی از فتاوای صادره در آن دوران توسط ایشان، این مدعا به اثبات برسد.

در نظام بین المللی جاری، بیشتر کشورها به منظور مشارکت در اقتصاد بین المللی به صورت ارادی محدودیت هایی را در رابطه با اعمال حق حاکمیت خویش مورد پذیرش قرار داده اند. برای نمونه در زمینه سرمایه گذاری، دولت ها با هدف فراهم آوردن یک محیط باثبات و قابل پیش بینی برای سرمایه گذار خارجی، به انعقاد معاهدات دو یا چند جانبه روی آوردند که این معاهدات با پیش بینی حقوق متعدد برای سرمایه گذاران، تا اندازه زیادی دامنه اعمال حق حاکمیت دولت میزبان سرمایه را محدود می سازند. مع هذا نگاهی دقیق به همین معاهدات نشان می دهد که دولت ها، علی رغم پذیرش داوطلبانه محدودیت بر سر راه اعمال حاکمیت خویش، ابزار نیرومندی برای تضمین اقتدار و حاکمیت خویش در مواقع حساس در نظر گرفته اند و آن عبارت است از درج شرط استثنایی مربوط به حفظ منافع اساسی دولت میزبان. با وجود روند رو به رشد درج چنین استثنایی در توافقات سرمایه گذاری بین المللی به ویژه معاهدات دوجانبه تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی، کشور عزیزمان ایران، جز در موارد بسیار معدود، از گنجاندن چنین شرطی در معاهدات دو جانبه سرمایه گذاری خویش بازمانده است. از این رو نوشتار حاضر در نظر دارد ضمن بررسی و تحلیل موضوع، به گونه ای اهمیت آن را برای دست اندکاران و طراحان معاهدات مربوط به سرمایه گذاری ایران تبیین نموده، راهنمایی برای شناخت آن به دست دهد. برای این منظور علاوه بر بررسی این شرط در رویه توافقات سرمایه گذاری بین المللی، آرای داوری صادره در بحران اقتصادی آرژانتین که مجالی برای بررسی این شرط در مرحله عمل می باشد، نیز مورد بررسی قرار گرفته است.

مصلحت عمومی یکی از مفاهیم بنیادین سیاست، حقوق و اخلاق است. اما، به گواهی کاربردهای گوناگون این مفهوم و اختلافات نظری برآمده از این کاربردها، معنای این واژه چندان روشن نیست. در این نوشتار به بحث از معنا، ویژگی ها و مصادیق مصلحت عمومی خواهیم پرداخت. این بحث بر یک فرض بنیادین استوار است: مصلحت عمومی منفعت مشترک همه اعضای جامعه است. در حقیقت، مصلحت عمومی همان "نفع حیات جمعی" است. به این ترتیب، مصلحت عمومی امری است که به کیان جمع و اصل زندگی جمعی مربوط می شود و، از این رو، از ماهیتی جمعی، حداقلی (اقتضای حداقلی عدالت)، آلی و اخلاقی بی طرف برخوردار است.

اجرای مجازات ها بر اساس اصولی صورت می گیرد که در تمامی کیفرها باید رعایت گردد. مجازات های بدنی یکی از انواع مجازات هایی است که بر حسب ماهیت کیفر تقسیم بندی گردیده است. این نوع مجازات ها از اصولی خاص تبعیت می کنند که باعث تمایز آنها از دیگر مجازات ها می گردد. گرچه این اصول را می توان در برخی از سایر کیفرها نیز مشاهده نمود، ولی وجود این اصول در کیفرهای بدنی بسیار بارز است. رنج آور بودن، ترذیلی بودن، شدید بودن، انتقام جویی و سزادهی از اصول خاص حاکم بر مجازات های بدنی می باشند. معنا و مبنای وجودی اصول فوق چیست؟ این اصول چه اهدافی را دنبال می کنند؟ در شرایط اجتماعی امروز و با توجه به نظام کیفری ایران، مجازات های بدنی چگونه ارزیابی می شوند و از چه جایگاهی برخوردارند؟ مجموعه ای از این مباحث در این مقاله مورد بحث و بررسی قرار می گیرد.

هدف مطالعه حاضر بررسی مقایسه فراشناخت و تحمل ابهام زندانیان با سابقه و بی سابقه با غیر زندانیان است. به همین منظور 77 نفر زندانی با سابقه، 72 نفر زندانی بی سابقه و 75 نفر از افراد غیر زندانی کرمانشاه داوطلبانه در تحقیق شرکت داده شدند و پرسشنامه فراشناخت و مقیاس تحمل ابهام را تکمیل نمودند.نتایج آنالیز واریانس چند متغیری (مانوا) نشان داد که میانگین باورهای مثبت در مورد نگرانی و باورهایی در مورد نیاز به افکار کنترل در غیر زندانیان بیشتر از زندانیان بی سابقه و در زندانیان بی سابقه بیشتر از زندانیان باسابقه بوده است. میانگین باورها در مورد کنترل ناپذیری افکار و خطر در زندانیان بی سابقه و با سابقه نیز بیشتر از غیر زندانیان بوده است. همچنین میانگین تحمل ابهام زندانیان بی سابقه و غیر زندانیان بیشتر از زندانیان با سابقه بوده و در غیر زندانیان بیشتر از زندانیان بی سابقه بوده است. اما بین میانگین کنترل شناختی و خود آگاهی شناختی در سه گروه تفاوت معنی داری به دست نیامد.

خسارت معنوی در کنار خسارت مادی در اکثر سیستم های حقوقی دنیا پذیرفته شده است، و روز به روز بر اهمیت آن افزود می شود چنانکه در بعضی موارد میزان و مقدار خسارت معنوی تعیین شده توسط دادگاه ها به مراتب بیشتر از خسارت مادی است. در کشور ما نیز 85 سال قبل از زیان معنوی به عنوان یکی از خسارت قابل مطالبه در قانون مجازات عمومی پیش بینی گردید، سپس در قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مسوولیت مدنی مورد تایید و تاکید قرار گرفت. پس از پیروزی انقلاب اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی به این خسارت تصریح کرد و آن را قابل جبران دانست. فقهای شورای نگهبان قانون اساسی در اظهار نظر نسبت به تبصره یک ماده 30 قانون مطبوعات مصوب سال 1364 که خسارت معنوی را پیش بینی کرده بود، آن را خلاف شرع دانستند، قانون گذار هم در تغییر قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 این نوع خسارت را از بند 2 ماده 9 حذف کرد، این کار سبب شد که برخی از دادگاه ها ضرر و زیان معنوی را قابل جبران ندانند؛ در صورتی که با وجود اصل 171 قانون اساسی و لازم الاجرا بودن قانون مسوولیت مدنی در قابل مطالبه بودن این زیان جای هیچ شک و تردیدی وجود ندارد. اشکالی که در مورد ضابطه و معیار تعیین خسارت معنوی از جانب بعضی از قضات عنوان می شود ایراد واردی نیست زیرا، قانون مسوولیت مدنی در موارد 3 و 5 مقدار و میزان آن را با توجه به اوضاع و احوال قضیه به نظر دادرس واگذار کرده است.

نظام مسوولیت بین المللی برای اعمال منع نشده در حقوق بین الملل، نظامی غیر عرفی و در حال توسعه محسوب می شود. این نظام حاوی رژیم های قراردادی خاص و متنوعی است که در حوزه های مبتلا به جامعه بین المللی، مانند آلودگی های نفتی، هسته ای، ارگانیسم های نوترکیب ژنتیکی و غیره، توسعه یافته اند. در مقایسه با نظام مسوولیت بین المللی دولتها برای اعمال متخلفانه بین المللی، مشخص می شود که حقوق بین الملل در زمینه جبران خسارت ناشی از فعالیت های منع نشده در حال تجربه رویکردهای جدید و متفاوتی است. شناخت این رویکردها و مطالعه علل فلسفی پیدایش آنها به درک قواعد در حال ظهور نظام مسوولیت در این حوزه کمک شایانی خواهد کرد. از نظر این مقاله، سه رویکرد پیشگیری؛ خصوصی سازی؛ و جمعی کردن مسوولیت، رویکردهای اصلی نظام حقوق بین الملل در جبران خسارت ناشی از اعمال منع نشده هستند.

به موجب ماده 9 قانون مدنی، "مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول، منعقد شده باشد در حکم قانون است". این مقرره، پرسش های مهمی را ایجاد کرده است. از جمله این که آیا قاضی می تواند همه یا برخی از مقررات یک معاهده را به حکم قانون موخر منسوخ بداند؟ و یا اساسا آیا قانونگذار می تواند قانونی برخلاف معاهده تصویب کند تا همه یا برخی از مقررات معاهده را منسوخ کند؟ فراتر اینکه، آیا قاضی می تواند به این دلیل که معاهده "در حکم قانون" –یعنی احتمالا فروتر از قانون– است مقرراتی از معاهده را به دلیل تعارض با قانون مقدم، منسوخ بداند؟ تصور عمومی آن است که ماده 9 قانون مدنی، معاهدات بین المللی را با قوانین داخلی هم عرض و هم ارزش دانسته و در نتیجه، تعرض های احتمالی بین معاهدات با قوانین داخلی باید بر اساس اراده اخیر قانونگذار حل شود. گاه نیز چنین گفته می شود که قید "در حکم قانون"، نشان می دهد که قوانین داخلی باید برتر از معاهدات باشند یعنی تعارض های احتمالی، باید به نفع قوانین داخلی حل شود.مدعای مقاله حاضر آن است که نمی توان معاهده بین المللی را که حاصل توافق و تفاهم اراده های دو یا چند جانبه است با اراده یک جانبه یکی از طرفین معاهده- بی آنکه معاهده چنین اختیاری را به او داده باشد- فسخ کرد. اما از آنجا که اراده یکجانبه میتواند با اراده های دو یا چندجانبه نسخ شود باید نتیجه گرفت که معاهده بین المللی برتر از قوانین داخلی است. به این ترتیب، ماده 9 قانون مدنی، باید به گونه ای تفسیر شود که مغایر با این قواعد بنیابین نباشد.

تعدد مادی جرم از جمله تاسیسات کیفری است که در اثر نظام های حقوقی پیش بینی شده است. به نوعی که قانون گذاران ایران و مصر نیز از این قاعده مستثنی نبوده اند. به گونه ای که در حال حاضر ماده 47 قانون مجازات اسلامی در حقوق ایران و مواد 33 الی 36 و 115 قانون عقوبات در حقوق مصر بنیان های این تاسیس به شمار می روند، این نظام ها هر چند از نظر پذیرش سیستم تعدد مادی و تفکیک آن در مقابل تعدد معنوی دارای شباهت هایی می باشند لکن در نحوه اجرای کیفر در فرض جمع مجازات ها داری تفاوت هایی هستند به نوعی که قانون گذار مصر بر خلاف قانون گذار ایران اقدام به پذیرش قاعده نسبی بودن جمع مجازات در تعدد مادی نموده است و در بسیاری از موارد مجازات مورد حکم را در مرحله اجرا با هم ادغام می نمایند.

در تاریخ نظام های حقوقی تابعیت، پدر نقشی اساسی و تقریبا انحصاری در انتقال تابعیت به فرزندان داشته است و نقش مادر در این ارتباط یا به کلی نادیده گرفته شده و یا آنکه نقشی به مراتب کم اهمیت تر به آن داده شده است. اما به تدریج این نگرش تغییر یافته و به ویژه در دهه های اخیر، قانون گذاران در بسیاری از کشورها به مادران نقشی تقریبا برابر با پدران در اعطای تابعیت دولت متبوع شان به فرزندان داده اند. قانون گذار ایرانی که در زمان تدوین قانون مدنی (1307) و در ماده 976 قانون مدنی هیچ گونه اشاره ای به نقش مادر در انتقال تابعیت ایرانی نکرده بود با تصویب ماده واحده «تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی مصوب مهر ماه 1385» نه تنها مقررات مبهم قانون مدنی را اصلاح نکرده بلکه حتی امتیازاتی کمتر از زنان خارجی را برای مادران ایرانی در اعطای تابعیت به فرزندان شان مقرر نمود. به نظر می رسد که اصلاح مقررات مزبور ضرورتی انکارناپذیر جهت همگام شدن با نیازهای امروز جامعه ایرانی و بین المللی می باشد. از این رو، حداقل، اعطای تابعیت اصلی ایران به فرزندانی که در ایران از مادران و پدر خارجی متولد می شوند بدون آنکه الزامی به وجود شرط تولد مادر در ایران باشد لازم و ضروری خواهد بود.

در شرایطی که مبارزه با جرائم اقتصادی و یا سازمان یافته در صدر اولویت های جامعه بین المللی بوده و پژوهش گران علوم جنایی در هر گوشه جهان در پی یافتن موثرترین شیوه های مهار این جرائم هستند، در مورد ضرورت رویکرد نوین به مسوولیت کیفری و یا شبه کیفری اشخاص حقوقی، به ویژه در ارتباط با اشکال مختلف جرائم مذکور، اجماع وسیع و بی سابقه ای شکل گرفته است. شناسایی مسوولیت اشخاص حقوقی در ارتباط با جرائم موضوع کنوانسیون ملل متحد بر ضد فساد، یکی از تعهدات بین المللی جمهوری اسلامی ایران است که اجرای آن، آثار مثبتی در راستای تقویت حاکمیت قانون و کاهش فرصت های ارتکاب جرم دارد؛ این در حالی است که نظام کنونی حقوق ایران، برخلاف کشورهایی مانند فرانسه، صرف نظر از مقررات قانون جرائم رایانه ای که اشخاص حقوقی را منحصرا در قلمرو بعضی جرائم ارتکابی در فضای مجازی از نظر کیفری پاسخگو دانسته، تقریبا هیچ سازوکار قابل توجهی در جهت جلوگیری از سوء استفاده از اشخاص حقوقی برای تعرض به منافع حیاتی اجتماعی و اقتصادی کشور در اختیار ندارد. اصلاح وضعیت موجود در این زمینه، کاملا ضروری به نظر می رسد؛ اشخاص حقوقی باید بدون توجه به اینکه جرم در فضای مجازی یا به نحو دیگر ارتکاب یافته، مستقیما در برابر جرائمی که در اثر ضعف نظام مدیریت و نظارت داخلی آنها و یا انحراف فعالیت های آنها از مسیر صحیح ارتکاب می یابد پاسخگو باشند و در صورت اقتضا، کیفرها یا ضمانت اجراهای متناسب، موثر و منصرف کننده ای اعم از جزای نقدی و مجازات های غیرنقدی را به حکم قانون تحمل نمایند. البته گسترش بیش از اندازه مسوولیت کیفری اشخاص مزبور (نظیر آنچه در ایالات متحده شاهد هستیم) نیز مطلوبیت نخواهد داشت و در این باره باید راه معتدل و سنجیده ای در پیش گرفته شود. تعقیب موثر اشخاص حقوقی در امور کیفری صرفا با وضع قواعد جدید در حقوق ماهوی ممکن نمی شود؛ از همین رو، علاوه بر تنوع بخشیدن به ضمانت اجراهای کیفری قابل اعمال بر اشخاص حقوقی، باید اصلاحات مناسبی در قانون آیین دادرسی کیفری و مقررات ناظر بر اجرای احکام جزایی نیز صورت پذیرد.

شرط کنترل کیفیت که با حمایت از مصرف کنندگان ارتباط موثری دارد، علی رغم اینکه در رویه عمل تجارت به کار گرفته شده است، در حقوق ایران امری جدید است که قانون گذار به تازگی به آن پرداخته است. این شرط تنها در قراردادهای اجازه بهره برداری از علامت مطرح می شود. شناخت این شرط نیازمند شناخت تاریخی قراردادهای اجازه بهره برداری و بررسی فلسفه و مبانی کنترل کیفیت عمدتا به دو بخش حمایت از مصرف کننده و حفظ کارکرد اولیه علامت تجاری تقسیم بندی می شود. بررسی تطبیقی حقوق ایالات متحده و انگلیس در این زمینه می تواند راهگشا باشد و در حقوق ایران الزام ماده 42 قانون ثبت علائم تجاری 1386 و ماده 142 آئین نامه اجرایی همان قانون مصوب 1387 میتواند در شناخت بهتر این شرط به ما کمک کند.

اصولا قانون مداری و ضابطه مندی به عنوان یکی از شاخصه های جوامع متمدن یاد می شود که در عصر کنونی و در پرتو روند رو به رشد جهانی شدن مرزهای ملی را در نوردیده و به عنوان ابزاری برای تنظیم روابط در بعد جهانی شناخته شده است. در همین راستا یکی از کانون های تمرکز صاحب نظران، حوزه سرمایه گذاری خارجی است که در سال های اخیر شاهد گسترش بی سابقه معاهدات دوجانبه بوده است. شایان ذکر است که در اثر پیچیده شدن روابط اقتصادی و گره خوردن منافع و دیدگاه ها در عصر جهانی شدن از یک سو، و برجسته تر گردیدن تبعات منفی سرمایه گذاری خارجی در حوزه حقوق بشر و محیط زیست از سوی دیگر، این سوال مطرح می گردد که آیا قواعد و ضوابط موجود در ارتباط با سرمایه گذاری خارجی (اعم از ملی، دوجانبه و منطقه ای) پاسخگوی نیازهای کنونی می باشد یا اینکه باید چهارچوب های موجود مورد بازنگری قرار گیرد و طرحی نو در انداخته شود که در آن نظام حاکم را مجموعه ای از قواعد و ضوابط جامع و جهانشمول تشکیل دهد؟ در این ارتباط باید گفت که وضع قواعد جامع در بعد جهانی واقعیتی است که برای تنظیم روابط پیچیده در فرایند سرمایه گذاری و کنترل شرکت های چند ملیتی در عصر کنونی ضروری به نظر می آید، قواعدی که با ماهیت و گستره فعالیت شرکت های مذکور سنخیت داشته باشد. مع ذلک فرایند وضع قواعد مذکور نه تنها هزینه زا زمان بر می باشد بلکه نیازمند همکاری همه جانبه و انعطاف پذیری تمام بازیگران حوزه سرمایه گذاری خارجی برای یافتن توازنی عادلانه میان منافع و دیدگاه های متعارض می باشد.