مطالعات حقوق خصوصی
سال:1397 | دوره:48 | شماره:2 |تعداد مقالات:11

خوانده برای دفاع در مقابل دعوای خواهان می تواند از کلیه ی طرق دفاعی استفاده کند. خوانده باید با انتخاب درست و در زمان مناسب از این اختیارات گسترده در مقابل دعوای خواهان استفاده کند. با توجه به قاعده ی منع صدور آرای متعارض، در صورت صدور حکم قطعی به نفع خواهان، «سبب» حکم مذکور دارای اعتبار امر قضاوت شده است و به همین سبب امکان اقامه ی دعوای جدید برای مخدوش کردن آن وجود ندارد. همین استدلال موجب می شود که خوانده نتواند براساس رأی وحدت رویه ی شماره ی 3746 مورخه ی 3/8/1338دیوان عالی کشور، دعوای جدید نسبت به «سبب» حکم سابق اقامه کند. امکان اقامه ی دعوای ابطال سند نسبت به عمل حقوقی (سبب حکم سابق) که سند رسمی براساس آن تنظیم شده است، به دلیل اعتبار امر قضاوت شده وجود ندارد، ولی می توان نسبت به سند رسمی به سبب اینکه «دلایل» اعتبار امر قضاوت شده ندارد، دعوای ابطال سند اقامه کرد.

هرچند به ظاهر مفهوم قواعد شکلی امری بدیهی به نظر می رسد، برخلاف این ظاهر می توان گفت هنوز ماهیت، ویژگی ها و کارکردهای این قواعد آنچنان که شایسته است، تحلیل نشده و به راستی مفهوم و ویژگی های این قواعد مورد سؤال است. از فلاسفه ی بسیار قدیمی می توان بنتام را نام برد که به تبیین مفهوم قواعد شکلی پرداخته است و از نظر وی قواعد شکلی وسیله ی اجرای حق های ماهوی هستند. قواعد شکلی هم از حیث اهداف و هم از حیث ویژگی ها و همچنین از حیث کارکردها از قواعد ماهوی متفاوت اند. این قواعد ابزار اعمال حاکمیت اند؛ ابزار تأمین حق های شکلی اند؛ حالتی انتخابی دارند؛ بر قواعد ماهوی تفوق دارند؛ عوام فهم نیستند و به شیوه هایی خاص بین حق های شخصی و حاکمیت هارمونی برقرار می کنند و نظم را در بین خود مردم و همچنین بین دولت و مردم برقرار می سازند.

وجود خطر در تمامی سرمایه گذاری های خارجی مفروض است و صرفاً میزان آن با توجه به موضوع و مکان سرمایه گذاری متفاوت است. فرض وجود خطر در سرمایه گذاری به عنوان یک عامل تأثیرگذار بر مسئولیتدر اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی در رویه ی داوری بین المللی به رسمیت شناخته شده است. با این حال، میزان این تأثیرگذاری با توجه به رابطه ی سببیت میان نقش سرمایه گذار و ورود خسارت می تواند موجب کاهش غرامت قابل تعیین یا رفع مسئولیت شود. رویه ی داوری بین المللی هیچ تمایزی میان حالتی که سرمایه گذار از روی بی احتیاطی یا بی مبالاتی خطر مفروض در سرمایه گذاری را نادیده می گیرد و وضعیتی که سرمایه گذار با تقصیر خود این خطر را افزایش می دهد، قائل نشده و هر دو مورد را در بررسی مسئولیت مورد توجه قرار داده است. این مقاله تلاش دارد تا به این پرسش اصلی پاسخ دهد که فرض وجود خطر در سرمایه گذاری بین المللی در چه شرایطی و تا چه حد می تواند بر مسئولیت ناشی از آن سرمایه گذاری تأثیرگذار باشد و چه راهکارهایی را می توان در خصوص کاهش این خطرها مورد توجه قرار داد؟

حضور توأمان اصل استقلال و ماهیت ضمانتی ضمانت نامه ی بانکی، پدیدآور پرسش های متعدد در مورد قواعد حقوقی حاکم بر ضمانت نامه های بانکی است. یکی از مسائل مطروحه در این خصوص، ناظر بر رجوع پس از پرداخت است. رجوع ضمانت خواه به دو شخص قابل تصور است: ذی نفع و ضامن. چنانچه ذی نفع، مطابق آنچه در قرارداد پایه گذشته است، محق به وصول وجه سند نبوده است، باید وجه دریافتی را مسترد کند. همچنین ضمانت خواه می تواند برای استرداد وجه به ضامن مراجعه کند. از آنجا که معمولاً ضامن پس از پرداخت ضمانت نامه، مطالبات خود را از حساب یا وثایق ضمانت خواه برداشت می کند، بحث رجوع ضمانت خواه به ضامن و شرایط تحقق آن دارای اهمیت و نتایج کاربردی است. رجوع ضمانت خواه به ضامن، در صورت عمل کردن برخلاف دستورهای ضمانت خواه یا پرداخت ناروای وجه ضمانت نامه به ذی نفع میسر است. این مقاله، مبانی، شرایط و نحوه ی رجوع در موارد پیش گفته را با تأکید بر حقوق فرانسه توصیف و تحلیل می کند.

معاهده ی تسهیل دسترسی به اوراق چاپی برای نابینایان، معلولان دیداری و دیگر معلولان خوانشی یا معاهده ی مراکش با هدف تجویز استفاده ی آزاد از آثار ادبی و هنری برای بخشی از جامعه ی معلولان به تصویب رسیده است. این معاهده که در قالب مقرراتی مستقل به یکی از استثنائات وارد بر حقوق مالکیت فکری می پردازد، تلاش می کند براساس مبانی حقوق بشری، امتیازاتی را برای معلولان مقرر کند. اهمیت معاهده ی مذکور از آن حیث است که می کوشد استثنائات را که مقررات تفسیری و تکمیلی اند، به مقوله ای امری مبدل سازد. نوشتار حاضر می کوشد با روش تحلیلی – توصیفی به این مسئله بپردازد که بایسته ها و الزامات معاهده ی مراکش چیست؟ و وضعیت نظام های ملی در برابر معاهده و استثنای مذکور چگونه است؟ مقاله سرانجام نتیجه گیری می کند این معاهده می تواند سرآغازی برای یک تغییر مهم و اساسی در نظام حقوق مالکیت فکری تلقی شود.

مراحل تحویل کالا توسط مالک آن به متصدی حمل و توسط شخص اخیر به گیرنده ی کالا در مقصد یا مقامات گمرکی، از موارد قابل بحث و بررسی است. گاه مسئولیت همزمان متصدی حمل و مقامات گمرکی مطرح است و در این زمینه مقررات داخلی کشور و معاهدات بین المللی قابل بررسی است. در این مقاله مقررات قانون دریایی مصوب 1343 و مقررات لاهه و کنوانسیون های هامبورگ و روتردام در خصوص موضوع یادشده بررسی خواهد شد.

استفاده از متون حقوقی سایر کشورها برای پیشرفت حقوق ما امری حیاتی است و در این زمینه ترجمه ی آنها اهمیت پیدا می کند. ترجمه ای درست و علمی، باید مبانی این کار رعایت شده و اصول مربوط به کار گرفته شوند. این اصول به دو دسته اصول عمومی و اصول اختصاصی تقسیم می شود. ترجمه ای را که در آن تمامی این اصول رعایت شده باشد، می توان ترجمه ی «معنامحور» خواند که نوعی ترجمه ی ایده آل است. مترجم حقوقی علاوه بر دانش زبانی کافی و تسلط بر هر دو زبان مبدأ و مقصد، باید دانش حقوقی کافی نیز داشته باشد تا بتواند واژه های تخصصی را در زمینه ی خود و با رعایت این اصول ترجمه کند.

ابلاغ را مأمور ابلاغ انجام می دهد، اگرچه او تنها مجری ابلاغ نیست و مصداق مجری ابلاغ به لحاظ تنوع در شیوة ابلاغ متفاوت است. یکی از اقسام ابلاغ، به خود شخص (واقعی) است و دیگری ابلاغ به اقامتگاه (قانونی) که با نفوذ فناوری اطلاعات، دگرگون شده است. ابلاغ سنتی نیز با چالش هایی مواجه است. رویکرد نظام های حقوقی ایران و فرانسه با وجود همسانی، در ابلاغ الکترونیک متفاوت است. در ایران استفاده الزامی است و غیرقابل عدول و تحمیلی که به محض رؤیت، آثار ابلاغ واقعی را دارد. در فرانسه این نوع ابلاغ منوط به رضایت قبلی است و همچون ابلاغ به اقامتگاه است، مگر اینکه رؤیت در همان روز ارسال انجام گیرد. اثر سابقة ابلاغ نیز به ویژه در طرق شکایت میان دو کشور یکسان نیست؛ همچنین است بحث زبان ابلاغ.

از مهم ترین مباحث تحلیل اقتصادی حقوق مالکیت، بررسی نحوه ی محافظت از این حقوق است که شامل بررسی کارایی نظام های ثبت زمین نیز می شود. از مباحث مهم این حوزه، مسئله ی تخصیص زمین به مالک یا خریدار با حسن نیتاست. بر این اساس در کامن لا دو نظام رکورد و رجیستر برای حل مسئله ی مذکور به چشم می خورد؛ تحت نظام رکورد در چنین مواقعی زمین به مالک واقعی داده می شود و در مقابل تحت نظام رجیستر این خریدار است که زمین را در اختیار می گیرد. از لحاظ اقتصادی برخورد نظام رجیستر با توجه به ترجیحات متفاوت مالک و خریدار با حسن نیت و نقش مثبت این نظام در تسهیل مبادلات، از کارایی بیشتری برخوردار است. در حقوق ایران به چنین مسئله ای مشابه نظام رکورد پاسخ داده می شود، اما ماده ی 22 قانون ثبت اسناد و املاک، با تعیین دفتر املاک به عنوان مرجع اصلی تعیین مالک اراضی و به تبع آن عدم پذیرش اسناد عادی می تواند تا حد زیادی کارایی نظام رجیستر را در پی داشته باشد.

ویرانی اقتصادی و فرهنگی در برخی خانواده ها موجب ازدیاد افراد ولگرد و رها در جامعه می شود که نمونه ای از آن کارتن خواب ها هستند. این اشخاص معمولاً صغیر، مجرم یا بیماران روانی اند. ولگردی و سرگردانی این اشخاص در جامعه زمینه ساز بروز جرائم و خطرهایی است که قوانین دنیا را به سمت جرم انگاری این پدیده سوق داده، اما در مورد جبران خسارات ناشی از فعل این اشخاص معمولاً سیاستی اتخاذ نشده است. یکی از نگرانی های حقوق امروزی مسئله ی جبران خساراتی است که در جامعه از سوی اشخاص بالقوه خطرآفرین مانند افراد بیمار و محجور یا جوانان خلاف کار یا اشخاص ولگرد رخ می دهد که به صورت افراد خطرناک در جامعه بدون سرپرست رها شده اند. در مواردی اشخاص حقیقی یا حقوقی عهده دار نگهداری از این اشخاص هستند که در حقوق فرانسه مشمول ماده ی 1242 و در ایران مشمول ماده ی 7 قانون مسئولیت مدنی بوده و اشخاص مزبور با شرایطی مسئول جبران چنین خساراتی خواهند بود. اما بخشی از این خسارات در شرایطی رخ می دهد که هیچ شخص حقیقی یا حقوقی عهده دار نگهداری از این اشخاص نبوده و سؤال اساسی این است که آیا زیان دیگان این بخش از خسارات به حال خود رها خواهند شد یا می توان شخص حقوقی مانند دولت را مسئول جبران چنین خساراتی دانست. در حقوق فرانسه براساس یک نظر می توان در شرایط کنونی از دولت ها انتظار داشت جبران چنین خساراتی را تقبل کنند. این ایده در حقوق ایران طرح نشده است، اما می توان با کمک حقوق فرانسه مسئله ی مزبور را بررسی کرد.