مطالعات حقوق تطبیقی
سال:1399 | دوره:11 | شماره:1 |تعداد مقالات:18

تاریخ تحولات کیفری حاکی از فراز و نشیب های گسترده در اجرای مجازات اعدام است. اگرچه امروزه بسیاری از کشورها این مجازات شدید را از سیاهه ی قوانین کیفری کنار گذاشته اند، اما برخی دیگر، ازجمله ایران و امریکا، با تحول در شیوه ی اجرای این مجازات همچنان از آن استفاده می کنند. تحولاتی همچون پنهان شدن و انتقال اعدام از منظر عموم به پشت دیوارهای زندان، تلاش برای تحمیل آن با کمترین رنج جسمانی و دخالت پزشکان در فرایند اجرا از مهم ترین تغییرات در شیوه ی اجرای این مجازات در ایران و امریکا بوده است. تغییر و تحولات یادشده را می توان از زوایای گوناگونی تحلیل کرد. در نوشتار حاضر سعی کرده ایم تحولات اخیر را از منظر نظریه های جامعه شناسی کیفر بررسی کنیم. نتایج این مطالعه حاکی از آن است که از یک سو می توان چنین تغییراتی را به تحولات فرهنگی نسبت داد و آن را یک فرایند طبیعی در راستای هماهنگ شدن اجرای مجازات با احساسات و ذهنیت های جامعه دانست. از سوی دیگر می توان گفت که تحول در شکل اجرای مجازات ها، ازجمله اعدام، نمادی از تغییر در سازوکارهای کنترلی نهاد قدرت به واسطه ی پیشرفت تکنولوژی در دنیای مدرن است.

ارزش اثباتی مندرجات بارنامه در خصوص مشخصات بار از سوی تمام کنوانسیون های حمل و نقل بین المللی (با اختلاف در برخی اوصاف بار) پذیرفته شده است. این کارکرد تا زمانی به قوت خود باقی است که متصدی حمل با درج شروطی که «حق شرط/ رزرو» نامیده می شود آن را از اعتبار ساقط نکرده باشد. اینکه چنین شرطی از جانب متصدی حمل که به طور یک جانبه در بارنامه درج شده و به نحوی مسئولیت احتمالی متصدی را منتفی می کند، تا چه حد اعتبار دارد، مسئله ای است که کمتر در ادبیات حقوقی به آن پرداخته شده است. به این ترتیب، ضمن بررسی مشروعیت رزرو از حیث برخورد با مقررات آمره ی حمل و نقل، باید دید که آیا اعتبار رزرو مستلزم کسب رضایت فرستنده است؟ آیا رزرو باید موجه باشد و نیازی به لزوم تصریح به جهت رزرو در بارنامه وجود دارد؟ از سوی دیگر، در مواردی ممکن است متصدی حمل راساً یا با توافق با فرستنده از درج رزرو در بارنامه خودداری کند و به دریافت سندی به نام «ضمانت نامه ی جبران خسارت» از او اکتفا نماید. لذا لازم است تا ضمن بررسی اعتبار سند اخیر، مسئولیت متصدی حمل در مقابل دارنده ی بارنامه در صورت عدم درج اختیاری رزرو مورد بررسی قرار گیرد. در این مقاله، از یک سو، مشروعیت و شرایط اعتبار حق شرط و از سوی دیگر آثار حق شرط نفیاً و اثباتاً با مطالعه ی تطبیقی حقوق فرانسه و انگلیس و نیز مقایسه ی معاهدات بین المللی حمل و نقل (دریایی، هوایی و زمینی) تجزیه و تحلیل می شود.

امروزه بیشتر کشورهای جهان بهبود فضای کسب و کار و رفع موانع برای فعالیت بخش خصوصی را به عنوان یکی از راهبردهای توسعه ی اقتصادی خویش برگزیده اند؛ رویکردی که راه را بر جذب سرمایه گذاری و افزایش اشتغال نیروهای انسانی نیز هموار خواهد کرد. بر این اساس، بانک جهانی با ارائه ی شاخص هایی بهبود فضای کسب و کار در کشورها را می سنجد که شاخص أخذ اعتبار یکی از سرآمدترین این شاخص هاست. چه اینکه اعتبار یکی از اساسی ترین منابع تأمین مالی فعالیت های اقتصادی است. اعطای اعتبار نیز همچون سایر انواع فعالیت های اقتصادی نیازمند اطلاعات است. اطلاعات ارزشمندی که تنها از به هم پیوستن منابع اطلاعاتی و از طریق واسطه های تشریک اطلاعات اعتباری (شرکت های اعتبارسنجی) دست یافتنی خواهد بود. تشریک اطلاعات اعتباری در قالب شرکت های سنجش اعتبا، در کشور ما امری نوپا و با سابقه ی قانونی نه چندان دیرینه است. اگرچه جایگاه حقوقی چنین نهادهایی مستلزم تعیین از جانب قانون است، مراتب مربوط به آن در قالب آئین نامه ای با عنوان آئین نامه ی نظام سنجش اعتبار تبیین شده است؛ حال آنکه به نظر می رسد بهبود رتبه ی فضای کسب و کار ایران و توسعه ی اقتصادی مستلزم ایجاد بسترهای نهادی و اقتصادی و به خصوص قانون پیرامون شرکت های سنجش اعتبار است. اهمیت و بداعت موضوع و همچنین نوباو گی آئین نامه ی نظام سنجش اعتبار، تدقیق و تحلیل اهل فن را می طلبد. امید که این نوشتار بارقه ای در این خصوص باشد.

تصویب کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و تأسیس دیوان اروپایی حقوق بشر به عنوان نهادهای صیانت کننده از مفاد آن و رویه ی قضایی دیوان، نقش قابل توجهی در تحول و تکامل نظام حقوق داخلی دولت های اروپایی داشته است؛ به گونه ای که امروزه در ادبیات حقوق اروپا با عبارت «درونی سازی مفاد کنوانسیون» روبرو هستیم. طی چند دهه ی اخیر دولت ها تلاش کرده اند تا با سازگار نمودن نظام حقوق داخلی خود با کنوانسیون، از محکومیت به نقض مفاد آن و پرداخت غرامت در دیوان جلوگیری کنند. بدیهی است که نحوه ی درونی سازی کنوانسیون در نظام حقوق داخلی دولت های اروپایی از قاعده ی یکسانی پیروی نکرده است و دولت ها عملکرد متفاوتی از خود نشان داده اند. برای ارزیابی چگونگی رویارویی دولت ها با کنوانسیون بایستی به دو پرسش اساسی پاسخ داد؛ نخست آنکه دولت ها در نظام حقوقی خود چه جایگاهی برای کنوانسیون قائل هستند؟ چراکه برخی دولت ها کنوانسیون را هم شأن قانون اساسی، برخی مادون قانون اساسی و بالاتر از قوانین عادی و درنهایت گروهی آن را هم تراز قوانین عادی و یا رویه ی قضایی می دانند. دیگر آنکه دولت موردنظر تابع کدام نظریه (مونیستی یا دوئالیستی) در خصوص جایگاه حقوق بین الملل است؟ علی رغم تفاوت رویکردهای موجود، به طور کلی دولت های اروپایی کنوانسیون را به مثابه ی یک سند لازم الاجرا پذیرفته، در جهت ورود مفاد آن به ساختار حقوقی خود تلاش می کنند. بنابر یافته ی اصلی این پژوهش، ارائه ی تفاسیر سازگار از کنوانسیون و امتناع از اعمال قوانین متعارض با آن، دو راهکاری است که دولت ها در جهت درونی سازی مفاد آن به کار برده اند.

یکی از موقعیت هایی که در دفاع مشروع به وجود می آید، حالتی است که مهاجم حمله ی خود را آغاز کرده، اما هنوز ضرورت دفاع برای مدافع به وجود نیامده است و وی امکان عقب نشینی و فرار از دست مهاجم را دارد. حال پرسش اساسی آن است که آیا مدافع ملزم به فرار در برابر حمله ی مهاجم است یا آنکه وی می تواند همچنان بایستد تا سرانجام از حق دفاع خود بهره مند گردد؟ حقوق کامن لا در قرون اخیر مبتنی بر نظریه ی جامعوی «شر کمتر و منفعت بیشتر» است و در صورت امکان عقب نشینی، مدافع را ملزم به فرار می داند؛ زیرا فرار راهی برای تحقق حفظ جان مهاجم (منفعت بیشتر) و کاهش احتمال جرم (شر کمتر) است، چنان که عدم رعایت آن با وجود حصول کلیه ی شرایط دیگر دفاع، موجب عدم مشروعیت اصل دفاع می شود. در متون فقهی، مبحث وجوب فرار بعد از بیان اصل وجوب دفاع، تنها برای تأکید بر حفظ جان مدافع در زمان عدم توانایی وی در برابر حمله ی مهاجم عنوان شده است. بنابراین اگر شرایط دفاع حاصل شود، اصل وجوب دفاع حاکم است و عدم فرار وی اثر حقوقی ندارد.

استنادناپذیری وضعیتی حقوقی در کنار وضعیت های صحت، بطلان و عدم نفوذ است که ریشه ی آن به حقوق فرانسه بازمی گردد. این نهاد فرانسوی که در ایران بیشتر در حقوق تجارت بازتاب یافته، مصادیق متعددی را در این حوزه به خود اختصاص داده است. این درحالی است که نه تنها مفهوم بلکه مصادیق، شرایط و آثار آن نیز در حقوق داخلی مورد توجه قرار نگرفته است. این پژوهش در صدد است با نگاه به خاستگاه این نهاد، یعنی حقوق فرانسه، ضمن تبیین مختصر مفهوم استنادناپذیری، در گام نخست به واکاوی مصادیق متعدد این نهاد حقوقی در قلمرو حقوق تجارت بپردازد و با تکیه بر ویژگی های مشترک میان مصادیق استقراشده، آن ها را در دسته های مشخصی طبقه بندی کند. این طبقه بندی بی شک می تواند با برجسته کردن قواعد مشترک هر دسته، دستیابی به قواعد عمومی حاکم بر نهاد استنادناپذیری را تسهیل نماید. از این رو گام بعدی استخراج و استنباط قواعد عمومی حاکم بر مجموع مصادیق استنادناپذیری است که در قالب پاسخ به پرسش های زیر این هدف دنبال شده است: چه کسی در برابر چه کسی و چگونه می تواند از وضعیت استنادناپذیری استفاده کند، چه آثاری به دنبال دارد و چگونه زوال می یابد؟

امروزه بازپروری به عنوان راهبردی قانونی در برخورد با مجرمان در نظام حقوق کیفری بسیار مورد توجه قرار گرفته و آثار مثبت قابل توجهی از خود به جای گذاشته است؛ اما پرسش این است که آیا این روش در رویارویی با مرتکبان جرایم مهمی مانند جرایم تروریستی نیز می تواند همان نتایج مثبت را از خود به جای گذارد؟ ایران به عنوان یکی از کشورهای فعال در مبارزه علیه تروریسم راهبردهای مختلفی را در این خصوص به کار گرفته و در مقایسه با ایران، سنگاپور با بازپروری مجرمان تروریستی به عنوان راهبردی نوین در کنار سایر راهبردهای خود در مبارزات تروریستی، از حملات احتمالی و آسیب های ناشی از آن تاکنون جلوگیری کرده است. پژوهش حاضر در قالب یک تحقیق کیفی و با استفاده از شاخص های پژوهش تطبیقی بازپروری مجرمان تروریستی را به عنوان راهبردی نوین در مبارزات تروریستی بررسی کرده و آن ها را با روش های مرسوم مبارزه با تروریسم در ایران و سنگاپور مقایسه نموده است. درنهایت یافته ی حاصل از این پژوهش به این شرح است که با وجود نتایج مثبت بازپروری مجرمان تروریستی در کشور سنگاپور، ایران تاکنون از این روش در مبارزات خود بهره نبرده است.

شهادت غیرحضوری عنوانی کلی و شامل روش هایی است که دادگاه به شهادتی که در خارج از دادگاه ضبط شده است به عنوان دلیل اثبات جرم اعتبار می دهد. حقوق کیفری ایران به مشروعیت برخی از مصادیق شهادت غیرحضوری تصریح کرده است. در پرونده ی «ویلیام روتو» (William Ruto)، معاون رئیس جمهوری کنیا، در پیوند با خشونت هایی که پس از انتخابات سال 2007م در این کشور رخ داد، دادستان شهودی را به عنوان دلیل معرفی کرد که حاضر به ادای شهادت در دادگاه نشدند. تلاش های زیاد دادستان در این مورد نتیجه نداد و درنهایت دادگاه رأی خود را مبنی بر عدم پذیرش شهادتِ ازقبل ضبط شده صادر کرد. با اینکه در رویه ی قضایی و اسناد بین المللی برخی از مصادیق شهادت غیرحضوری به صراحت مورد پذیرش قرار گرفته است، اما اعتبار حقوقی آن به عنوان دلیل همچنان مورد تردید قرار دارد. از جانب دیگر در راستای حمایت از حقوق متهم مواردی در قوانین کیفری ایران و اسناد بین المللی و اساسنامه ی دیوان دیده می شود که در تناقض با پذیرش شهادت غیرحضوری است. برخی اما روش هایی را به عنوان بدیل روش شهادت غیرحضوری مطرح کرده اند، از قبیل روش ادای شهادت در حضور شخص و یا نهاد بی طرف و روش اعطای نیابت قضایی. نگارندگان پژوهش حاضر با استفاده از روش تحقیق تحلیلی-توصیفی و با بهره گیری از شیوه ی کتابخانه ای شهادت غیرحضوری و مصادیق آن را در آئین دادرسی کیفری ایران و اسناد بین المللی و رویه ی قضایی بین المللی مورد بررسی قرار داده اند. همچنین تبیین شده است که شهادت غیرحضوری چگونه و کدام حقوق متهم را نقض می کند و برای اینکه بتوان هم از روش شهادت غیرحضوری در جهت اثبات جرم استفاده کرد و هم حقوق متهم را رعایت نمود، چه راهکارهایی وجود دارد.

دستور اقدامات موقت در محاکم بین المللی از بایسته های دادرسی عادلانه و ابزارهای تحقق ملاحظات حقوق بشری به نفع متهم است. در رویه ی قضایی دیوان بین المللی حقوق دریاها، از دستور اقدامات موقت برای رعایت ملاحظات حقوق بشری متهم و آزادی موقت وی تا زمان رسیدگی به اصل موضوع در مرجع ذی صلاح و صدور رأی نهایی و اجرای حکم استفاده می شود. اما پرونده ی دولت صاحب پرچم ایتالیا علیه دولت ساحلی هند در دیوان بین المللی حقوق دریاها حاکی از رعایت ملاحظات حقوق بشری به نفع قربانیان جرم است که جان خود را در نتیجه ی عمل متهم ازدست داده اند. این وضعیت به یک اعتبار مطلوب و با دستاوردهای بزه دیده شناسی همخوانی دارد، اما جایگاه و حقوق متهم را در دادرسی های کیفری آینده در سطح داخلی تضعیف می کند؛ درحالی که برای تأمین منافع قربانی جرم و جلوگیری از فرار متهم، سازوکار تأمین کیفری متناسب وجود دارد. تحلیل انتقادی و ارائه ی دستاوردهای تطبیقی این رویکرد، موضوع این نوشتار است که با روش توصیفی-تحلیلی صورت گرفته و دارای اصالت و نوآوری است. پرسش پژوهش این است که جایگاه ملاحظات حقوق بشری متهم در رویه ی قضایی دیوان بین المللی حقوق دریاها در صدور اقدامات موقت چیست؟ یافته های پژوهش نشان می دهد که ملاحظات حقوق بشری به نفع بزه دیده در رویه ی قضایی دیوان بین المللی حقوق دریاها، متأثر از بزه دیده واقع شدن محیط زیست دریاها و منابع زنده ی آن در بیشتر پرونده ها و ارجحیت آن نسبت به متهم برای حفظ منافع جامعه ی بشری است. اما در این پرونده هر دو، متهم و بزه دیده، انسان هستند و رعایت منافع یکی بر دیگری با فرمول پیش گفته اولویت ندارد. لذا به طریق اولی، رویه ی معمول دیوان بین المللی حقوق دریاها در حفظ مصالح بزه دیده (محیط زیست دریاها)، نباید به نادیده گرفتن ملاحظات حقوق بشری متهم به نفع بزه دیده (انسان) در زمان صدور آزادی موقت وی منجر شود.

سیستم ثبت شرکت ها در کامل ترین شکلِ خود دارای دو کارکرد «اداری» و «قراردادی» با صرف حداقل «هزینه ی اطلاعاتی» است. لیکن تحلیل مبانی تاریخی، حقوقی و اقتصادی سیستم های یادشده در دنیا نشان می دهد که این کارکردها به صورت تدریجی و مبتنی بر یک «فرایند تکاملی» در طی عبور از سه مرحله ی «سیستم ثبتی مبتنی بر اطلاعات هویتی و ایجاد شخصیت حقوقی»، «توسعه ی قلمرو اطلاعات ذخیره شده از اطلاعات هویتی به اطلاعات اقتصادی» و «کاهش هزینه ی اطلاعاتی» توسعه یافته است. در سیستم ثبت شرکت های ایران نیز همانند دیگر سیستم های ثبتی این روند از آغاز عصر قانون گذاری تا به امروز سپری شده، لیکن عدم توجه به هریک از این تحولات در نظام ثبت شرکت های ایران به تبدیل نهاد ثبت شرکت های تجارتی به یک نهاد صرفاً تشریفاتی و بدون منطق منجر شده است که نه تنها اطلاعات دقیقی به ذی نفعان نمی دهد، بلکه تضمینی نسبت به صحت اطلاعات ثبت شده هم ارائه نمی کند. این مقاله با نگاهی تطبیقی به انواع «نظام های ثبت شرکت های تجارتی از منظر دسترسی به اطلاعات» در حوزه ی اروپای قاره ای و حقوق کامن لا و تحلیل مبانی حقوقی تحول سیستم ثبت شرکت ها به این نتیجه رسیده که سیستم ثبت شرکت های ایران از منظر قانونی همانند دیگر سیستم های ثبت شرکت ها در پی صرفه جویی در هزینه ی دسترسی به اطلاعات ثبت شده است و می توان با حل موانع اجرایی، این سیستم را همپای دیگر سیستم های مدرن احیا کرد.

پدیده ی کژحوزه بندی انتخاباتی را می توان به عنوان یکی از مصادیق بارز تعدی به حقوق سیاسی یک ملت و به مخاطره انداختن انتخابات آزاد و عادلانه، به مثابه ی مهم ترین تجلی مردم سالاری در یک کشور دانست. در این اقدام غیرقانونی یک جناح سیاسی از طریق اعمال نفوذ و دستکاری در مرزبندی حوزه های رأی گیری، رأی موثر بخشی از افراد را ازبین می برد یا برای بخشی دیگر رأی مؤثر با هدف مهندسی انتخابات ایجاد می کند. دیوان عالی فدرال ایالات متحده ی امریکا در راستای اجرای وظیفه ی دادرسی اساسی به طور خاص به این موضوع ورود کرده، قوانینی را که در ایالات مختلف به طور مصنوعی به تجزیه ی حوزه های انتخاباتی پرداخته و با دستکاری حوزه ها، اصل تساوی شهروندان را در انتخاب نمایندگان مطلوب خود نقض کرده اند، مغایر قانون اساسی تشخیص داده و ابطال کرده است. در این مطالعه ی توصیفی-تحلیلی که بر اساس داده های اسنادی به نگارش درآمده است، نگارندگان به این پرسش می پردازند که «نظام دادرسی اساسی ایالات متحده با پدیده ی کژحوزه بندی انتخاباتی چگونه برخورد می کند و این بررسی چه دستاوردی برای اصلاح نظام انتخاباتی ایران دارد؟ در این راستا و برای تحلیل عینی این موضوع، قضیه ی «کوپر علیه هریس» را که در سال 2017م در این خصوص در دیوان عالی فدرال امریکا مطرح شده است، بررسی خواهند کرد و از ماحصل آن برای اصلاح نظام حوزه بندی انتخابیه در ایران استفاده می کنند.

رابطه ی شرط با عقد و حدود تبعیت آن از عقد اصلی یکی از مباحث مهم شروط ضمن عقد است. از ماده ی 246 ق. م. ا. این گونه استنباط می شود که شرط ضمن عقد از هر جهت تابع عقد بوده، درصورتی که عقد اصلی به سببی از اسباب قانونی یا ارادی منحل شود، شرط ضمن آن نیز زایل می گردد. در فقه اسلامی نیز ظاهراً قول مشهور آنست که شرط در حدوث و بقا تابع عقد است، به گونه ای که شرط را «التزام تبعی» نامیده اند. تبعیت شرط از عقد به عنوان قاعده در حقوق فرانسه هم پذیرفته شده است، اما در مواردی با وجود انحلال عقد اصلی، شرط ضمن آن به حیات حقوقی خود ادامه داده، منشأ اثر می شود؛ از این شروط با عنوان «شروط مستقل» یاد می کنند. در حقوق فرانسه، ماده ی 1230 ق. م. جدید، برخی از شروط ضمن عقد (نظیر شرط داوری، شرط تعیین صلاحیت دادگاه و قانون حاکم) را از قاعده ی عام «تبعیت شرط از عقد» مستثنی و تصریح کرده است که این شروط با انحلال عقد به اعتبار خود باقی می مانند. در قانون مدنی ایران چنین نصی وجود ندارد، اما فقدان نص به معنای نبود شرط مستقل در حقوق ایران نیست؛ چنان که در فقه اسلامی نیز برخی از فقیهان امکان بقای شرط بعد از انحلال عقد را پذیرفته و مصادیقی از آن (نظیر شرط راجع به ضمان درک یا ضمانت اجرای نقض قرارداد) را بیان کرده اند. تحلیل رابطه ی بین شرط و عقد و مبانی استقلال برخی شروط از عقد اصلی و برشمردن مصادیق آن در حقوق ایران، فرانسه و فقه اسلامی موضوع این مقاله را تشکیل می دهد.

تعیین قانون حاکم در قراردادهای تجاری بین المللی از اهمیت ویژه ای برخوردار است و نقش مؤثری در راستای تعیین حقوق و تکالیف طرفین این قراردادها ایفا می کند. امکان اعمال بیش از یک قانون حاکم از سوی طرفین قراردادها و همچنین قضات و داوران در فرایند حل اختلافات ناشی از آن ها پرسشی است که در نظام های مختلف حقوقی مطرح شده است. نظریه ی تقطیع (Dé peç age) به فرایند تقطیع یک موضوع حقوقی مشخص به قسمت های مجزا اطلاق می شود که هر قسمت آن تحت حاکمیت قانون حاکم ویژه ای قرار دارد. پژوهش حاضر اعمال این نظریه در قراردادهای تجاری بین المللی را با نگاه تطبیقی به حقوق امریکا و اسناد حقوقی اروپایی مورد بررسی قرار داده است. امکان بهره برداری و استفاده از قاعده ی تقطیع در صورت اعمال آن با رعایت شرایط و در قالب صحیح در قراردادهای تجاری بین المللی، وجود دارد. غلبه ی مزایا و محاسن نظریه ی تقطیع بر معایب آن موجب شده است که درک مشترک بین المللی در خصوص نظریه ی تقطیع، ایجاد و زمینه ی تصویب کنوانسیون بین المللی یا اصلاح کنوانسیون های فعلی در پیوند با قوانین حاکم فراهم شود. تقطیع که ناشی از انتخاب صریح اراده ی متعاقدین است، می تواند برآیند رسیدگی قضایی به پرونده هم شمرده شود و هر دو روش در حقوق ایران قابل دفاع به نظر می رسد. این نظریه همواره باید از حقوق منطقی و منصفانه ی طرفین در قرارداد حمایت نماید و اگر استفاده از آن در مواردی موجب نارضایتی طرفین، تخریب هدف قانون گذار و یا بطلان عقد شود، نباید اعمال گردد. همچنین قضات و داوران در صورت اعمال این نظریه باید احراز شرایط لازم برای اعمال آن و دلایل منطقی برای به کار گیری آن را هنگام روند حل اختلاف اعلام و در رأی خود درج نمایند. در نتیجه ی چنین دستاوردهایی پیشنهاد اصلاح ماده ی 968 قانون مدنی به منظور تمهید و تسهیل پذیرش نظریه ی تقطیع داده شده است.

مسئولیت مدنی و انواع آن، موضوعی است که از دیرباز مورد توجه حقوق دان ها بوده و مباحث مختلفی پیرامون آن شکل گرفته است. با وجود این، هنوز اختلاف نظرهایی در خصوص تعریف، مصادیق و وحدت یا تعدد مسئولیت خارج قراردادی نسبت به مسئولیت قراردادی وجود دارد. پیدایش چنین اختلاف هایی تا حد زیادی ریشه در عدم مطالعه ی دقیق و همه جانبه پیرامون ضابطه ی تشخیص و تفکیک این دو مسئولیت دارد. ضابطه ای که هم به اختلاف نظر در خصوص بعضی از مصادیق پایان دهد و هم در مورد مصادیق جدیدی که مطالعه ی زیادی پیرامون آن ها نشده است، تعیین تکلیف کند. هرچند با مطالعه ی تألیف های موجود می توان بعضی ملاک ها را استخراج کرد، ولی نقدهای وارد بر هرکدام از این ملاک ها و عدم جامعیت و مانعیت آن ها، دلیلی است که اهمیت هرچه بیشتر ارائه ی ضابطه ای مشخص را نمایان می سازد. در این مقاله، اراده به عنوان ضابطه ی تعیین قلمرو مسئولیت خارج قراردادی و تمییز آن از قراردادی پیشنهاد می شود. برخلاف رویکردی عینی که معمولاً در خصوص اراده و قرارداد ناشی از آن وجود دارد، این مقاله به تبیین وجه ذهنی این مفاهیم به عنوان ضابطه می پردازد. از این منظر، اراده باید اصیل و حاصل ابتکار طرفین باشد. همچنین، فرضِ تعلقِ اراده به تعهداتی ممکن است که در راستای هدف و کارکرد غایی قرارداد باشد. نتیجه ی درنظر گرفتن اراده با این اوصاف به عنوان ضابطه ی تعیین قلمرو ضمان قهری این است که گاه در غیاب عقد، اراده ی پیش گفته موجود و منشأ اثر است. همچنین، گاه به رغم وجود قرارداد، اراده ی ابرازشده از سوی طرفینْ واجد ویژگی های لازم نبوده، نمی تواند مبنایی برای مسئولیت قراردادی باشد. از طرف دیگر، بعضی تفاوت های موجود در خصوص میزان جبران خسارت قراردادی و خارج قراردادی مانند تخفیف یا تشدید آن، ریشه در این ضابطه دارد که در همین مقاله به آن پرداخته می شود.

تلاش برای حاکمیت بخشی به سنتز حقوق و اقتصاد و گام نهادن در قلمرو معرفت شناسی آن، مستلزم چاره اندیشی و پاسخ دهی به موانع روش شناسی تحقق تحلیل اقتصادی حقوق است، زیرا بسیاری از صاحب نظران گفتمان های «اقتصاد» و «حقوق»، ورود اقتصاد به قلمرو موضوعات رشته های دیگر مانند حقوق، و تحلیل حقوق بر بنیان نظریه ها و روش های رشته ی دیگر نظیر اقتصاد را برنمی تابند؛ چراکه معتقدند موازین حوزه ی روشی یعنی اقتصاد، با موازین حوزه ی موضوعی یعنی حقوق، تجانس و سنخیت ندارد. نگارندگان در مقاله ی پیش ِرو از یک سو با نفی رویکرد پوزیتیویستی محض و نفی اکتفا به «حقوق آن گونه که هست» و از سوی دیگر با تأکید بر مفهوم کارایی و توجه به رویکرد هنجاری، روش پوزیتیویستی معتدل را در پژوهش حاضر اتخاذ می کنند و در پاسخ به این پرسش که آیا ورود موازین اقتصادی در قلمرو حقوق مالکیت و قراردادْ به مثابه ی پذیرش نظریه ها و روش های نامتجانس اقتصاد است، با تبیین نقش یکی از بنیادی ترین مفاهیم علم اقتصاد یعنی مفهوم «کمیابی منابع» در ایجاد مفاهیم «مالکیت» و «قرارداد»، نشان می دهند ورود موازین اقتصادی مقتضی این مفهوم در قلمرو حقوق مالکیت و قراردادْ به مثابه ی پذیرش نظریه ها و روش های نامتجانس اقتصاد نیست، بلکه به حیث وحدت سبب آن ها با دو مفهوم اخیر، می توان در تحلیل اقتصادی حقوق مالکیت و قراردادْ از تجانس روش و موضوع سخن گفت. بر این بنیان آیا کاربست موازین اقتصادی در قلمرو قواعد حقوقی مالکیت و قرارداد بایسته است؟ پاسخ آنکه اگر در تحلیل قواعد یادشده، مقتضیات معرفتی پیوند بنیادین اقتصاد و حقوق مالکیت و قرارداد انکار یا فراموش گردد، این قواعد با منشأ خویش دچار بیگانگی شده، کم وبیش از مسیر ایصال منافع اجتماعی خارج خواهند شد. منظور از مقتضیات معرفتی، ارتقای مفهوم کارایی به عنوان معیار اعتبار قاعده ی حقوقی و کاستن از نقش دولت در تحدید اصل مالکیت خصوصی و اصل آزادی قراردادی است.

اگرچه امروزه درباره ی اصل حمایت از شهرت اشخاص مشهور کمتر تردید وجود دارد، اما در خصوص مبانی این حمایت، رویکردهای مختلفی ارائه شده است. برای این منظور از مبانی مختلفی مانند تئوری کار و نظریه ی تراژدی مال مشترک استفاده می شود. نظام حقوقی امریکا تحت تأثیر فرهنگ مصرف گرایی و سرمایه داری، شهرت را صرف نظر از سبب ایجاد و استحقاق دارنده اش، سزاوار حمایت می داند. در حال حاضر نیز بیش از همه از تئوری تراژدی مال مشترک برای توجیه حمایت از شهرت استفاده می شود؛ چراکه در این مبنا برخلاف تئوری کار، به این نکته که شهرت شخص بر اثر کار و زحمتش به دست آمده است یا نه، کاری نداریم، بلکه شهرت صرف نظر از روش تحصیل آن، موضوعیت دارد و در هر صورت سزاوار حمایت است. در نظام های حقوقی آلمان و فرانسه عمدتاً به حقوق شخصیت برای توجیه حمایت حقوقی از اشخاص مشهور استناد می شد که البته این مبنا از توجیه آثار مالی حق اشخاص یادشده ناتوان بود. برای همین، در این دو نظام حقوقی در حال حاضر به مبنای دارا شدن بلاجهت استناد می شود. در نظام حقوقی ایران به نظر می رسد با توجه به تأکیدی که در مبانی دینی و نظام حقوقی بر کار و نقش آن در ایجاد مالکیت شده است، مبنای حمایت از آثار مالی شهرت را می توان تئوری کار دانست. بر این اساس، آثار مالی شهرت تنها زمانی مورد حمایت خواهد بود که به دنبال تلاش و زحمت شخص به دست آمده باشد، نه از روی تصادف و اتفاق. با این حال، آثار غیرمالی شهرت اشخاص اگرچه از روی تصادف حاصل شده باشد با توجه به مبنای حقوق شخصیت قابل توجیه است.

نظرهای فردی قضات/ داوران (مخالف، جداگانه و اعلامیه ها) یکی از مهم ترین شکل های دکترین به منظور کمک به احراز قواعد حقوقی اند. هرچند دیوان بین المللی دادگستری و داوری دولت-سرمایه گذار دو نظام متفاوت اند، اما هر دو به نظام حقوقی حل و فصل اختلافات تعلق دارند. از این رو مطالعه ی تطبیقی در خصوص کارکرد و آثار نظرهای فردی قضات/ داوران در این دو نظام گامی در یافتن تفاوت ها و شباهت ها در رویه های این دو نظام و توسعه ی ادبیات حقوقی حل و فصل اختلافات است. قضات دیوان بین المللی دادگستری از طریق نظرهای انفرادی خود، چه در آرا و احکام ترافعی و چه در آرای مشورتی، در توسعه و احراز قواعد حقوق بین الملل و ایفای یک نقش پادمانی برای دیوان سهیم بوده، با توسعه ی اکتیویسم قضایی، رشد قاعده سازی و ایجاد گفتمان حقوقی و پر کردن خلأهای حقوقی به تصمیم دیوان و نیز عدالت بین المللی اعتبار می بخشند. درمقابل، جایگاه و کارکرد نظرهای فردی داوران در نظام داوری بین المللی دولت-سرمایه گذار (به ویژه در داوری های نهادی مانند ایکسید) با چالش های متعددی روبرو است؛ چراکه از یک طرف داوران از ارائه ی نظرهای فردی به ویژه مخالف خودداری می کنند و از طرف دیگر نظرهای مخالف اغلب وسیله ای برای طرف بازنده برای هدایت پرونده به سمت ابطال پذیری بوده و همین امر باعث عدم اتکا به این نظرها در داوری ها شده است. مقاله ی حاضر نشان خواهد داد با توجه به پیچیدگی های حاکم بر دعاوی سرمایه گذاری، استفاده از نظرهای فردی داوران در شکل صحیح خود همانند آنچه در دیوان بین المللی دادگستری وجود دارد امری ضروری است، لکن دستیابی به این مقصود نیازمند برخی اصلاحات و تغییرات در داوری های سرمایه گذاری است.

اولین پرسش مطرح شده در هر قرارداد آن است که به چه علت یک رابطه ی حقوقی قراردادی منعقد می شود. دلایل متعددی قابل شمارش است؛ برای مثال، یک مکان را اجاره می کنیم تا در آنجا سکونت گزینیم یا مواد غذایی را خریداری می کنیم تا به تأمین نیازهای اولیه خویش بپردازیم. همچنین ممکن است از خرید یک کالا این قصد را دنبال کنیم که آن را به دیگری هدیه دهیم یا مکانی را اجاره کنیم تا در مجاورت فردی معیّن سکونت داشته باشیم. دسته ی اول را به عنوان جهات اولیه و اصلی شناسایی می کنیم و دومین دسته در قالب جهات شخصی و غیرمستقیم قرار می گیرند. جهت در قانون مدنی ایران و فرانسه به عنوان یکی از شروط در تشکیل ماهیت حقوقی قرارداد آمده است، لکن مفهوم آن مبهم بوده و تأثیر آن در مقایسه با سایر شروط، محل سؤال است. در حقوق فرانسه در اصلاحات اخیر جهت به عنوان شروط حذف شده است. در این جستار با روش توصیفی-تحلیلی سعی بر آن شده است تا تأثیر این تحول بر حقوق ایران مورد مطالعه قرار گیرد. به خصوص قانون مدنی از یک سو الهام گرفته از حقوق فرانسه و از سوی دیگر به اصول و مبانی فقه امامیه نیز وفادار است و درنهایت اینکه جهت را می توانیم به عنوان یکی از شروط اساسی در قانون مدنی حذف نماییم، ولی جایگاه آن را از باب نفوذ اعمال حقوقی در عرصه ی حقوق قرارداد ها در مواد قانونی مورد تأکید قرار دهیم.