مطالعات حقوق تطبیقی
سال:1394 | دوره:6 | شماره:2 |تعداد مقالات:16

مقاله حاضر به بررسی بازار رقابت ناپذیر- که از آن به نابازار یاد می کنیم- پرداخته، ضمن معرفی این مفهوم، با رویکردی میان رشته ای، تعامل آن را با بازار رقابت پذیر بررسی خواهد کرد. در این خصوص و در مرحله اثبات تلاش خواهد شد که نسبت میان بازار و نابازار و جدایی این دو مفهوم بررسی شود. از دیدگاه هنجاری و حقوقی نیز در پی آن هستیم که تعارضات عملی و نظری میان این دو مفهوم بررسی گردد. حاصل این نوشتار، آن خواهد بود که اگرچه ضروریات اقتصادی، حمایت از بازار و وجود نهادی کنترل کننده برای تنظیم را به اصلی عقلانی تبدیل ساخته، اما مسلما نمی توان در این میان جایگاه نابازار را در وضع قواعد حقوقی نادیده گرفت. درنهایت، مولود اقتصاد خصوصی را باید بازار، و ابزار کنترل و نظارت بر آن را حقوق رقابت به حساب آورد؛ درحالی که حاصل و مولود انحصار طبیعی- اگر دولتی نباشد- نابازار است که در پی آن به مقررات بخشی نیاز خواهد بود. لذا فهم حقوق رقابت مستلزم درک تفکیک بازار از نابازار است تا از این طریق توهم یگانگی این دو حوزه رفع شده، ضمن اجتناب از خلط مبحث، جایگاه واقعی حقوق رقابت- که همان اصلاح بازار است- مشخص شود.

در 11 دسامبر 2008 مجمع عمومی سازمان ملل متحد «کنوانسیون راجع به قراردادهای حمل بین المللی کالا به طور کلی یا جزئی از طریق دریا» را به تصویب رساند. این کنوانسیون به دلیل برگزاری مراسم امضای آن در 23 سپتامبر 2009 در بندر رتردام، به عنوان «مقررات رتردام» نیز شناخته می شود. کنوانسیون «رتردام» مبنای مسوولیت متصدی را «فرض مسوولیت» قرار داده و موارد معافیت از مسوولیت متصدی را برشمرده و نیز تصریح کرده است که متصدی باید برای رهایی از مسوولیت، علت حادثه و زیان وارده به کالا را مشخص سازد. کنوانسیون «رتردام» همچنین با اتخاذ شیوه «درب به درب» برای حمل کالا، ترویج اسناد الکترونیکی و تعبیه قراردادهای حجمی افق های جدیدی را در حمل دریایی کالا گشوده است. مقررات «رتردام» ضمن خودداری از افراط های کنوانسیون «هامبورگ»، نقاط قوت آن را حفظ نموده و سعی کرده است که نقایص کنوانسیون بروکسل «مقررات لاهه» را برطرف سازد. از این رو می توان گفت که این کنوانسیون رویه ای متعادل را میان منافع فرستندگان و متصدیان حمل و نقل دریایی درپیش گرفته است تا زمینه اقبال عمومی را فراهم سازد.

در بررسی موضوعات حقوق اساسی تحلیل جایگاه مقامات عمومی در پرتو صلاحیت های آنان مهم ترین رویکرد در خصوص سنجش میزان اقتدار آن ها در عرصه جامعه سیاسی است. آنگاه که یک مقام به عنوان مقامی مقتدر در میان دیگر همتایان خویش خصوصیت می یابد، اهمیت مطالعه جایگاه این مقام اهمیتی دوچندان پیدا می کند. رئیس مجلس شورای اسلامی در نگاهی تطبیقی نسبت به دیگر همتایان خود، صلاحیت های گسترده و بخصوصی در نظام حقوقی ایران دارد. بررسی ابعاد صلاحیت های روسای مجلس باتوجه به کارویژه های درون قوه ای این مقام عمومی با نگاهی تطبیقی به دیگر نظام های حقوقی به عنوان هدف این پژوهش، ما را به این امر مهم رهنمون می سازد که رئیس مجلس شورای اسلامی در این خصوص از جایگاه ویژه ای برخوردار است. در این نوشتار به شیوه ای توصیفی- تحلیلی به این پرسش نظر افکنده ایم که جایگاه رئیس مجلس به عنوان رئیس قوه مقننه چگونه تحلیل می شود و به عبارت رساتر، با تحلیل و مقایسه صلاحیت های درون قوه ای روسای مجلس، اصلی ترین کارویژه رئیس مجلس اداره جلسات پارلمان است، ولی گاهی این جایگاه از اداره جلسات پارلمان فراتر می رود. نوآوری پژوهش حاضر در تحلیل و مطالعه تطبیقی صلاحیت های رئیس مجلس است که اصالت این اثر را قوت می بخشد. در این نوشتار، صلاحیت های درون قوه ای رئیس مجلس را در سه نظام حقوقی ایران، بریتانیا و فرانسه تبیین کرده و به چنین رهاوردی دست یافته ایم که رئیس مجلس شورای اسلامی در مقایسه با دیگر روسای مجلس در نظام های حقوقی مورد مطالعه، جایگاهی متفاوت و متمایز دارد و از صلاحیت های گسترده تری نسبت به همتایان خویش در نهاد پارلمان برخوردار است.

در صورتی که شخصی در حال جنون مرتکب جرم شود، در نظام های حقوقی مختلف پذیرفته شده است که برخورد با او در مقایسه با اشخاص دارای سلامت روانی باید متفاوت باشد و با لحاظ سایر شرایط، فاقد مسوولیت کیفری شناخته شود. این امر اصولا در مواردی صدق می کند که مرتکب دچار اختلال روانی تام است، نه اختلال روانی نسبی. قانون مجازات اسلامی 1370ش، تفاوتی میان اختلال های یادشده قائل نیست و قانون مجازات اسلامی 1392ش نیز باوجود اینکه به نوعی این موضوع را مورد توجه قرار داده، در تعیین واکنش نسبت به افراد دچار اختلال نسبی سکوت اختیار کرده است که خود ازجمله نواقص رویکرد قانون یادشده به شمار می آید. همچنین کانون توجه قانون اخیر عبارت است از رفع مسوولیت کیفری در نتیجه عارض شدن جنون؛ اما چگونگی احراز جنون، شرایط آن و پاسخ های مناسب برای مرتکبان مجنون چندان مورد توجه قرار نگرفته است. درمقابل، در نظام حقوقی انگلستان به جنون، هم در قانون موضوعه و هم در رویه قضایی توجه شده، شرایط احراز آن مشخص گردیده و درمجموع، دارای تفصیل بیشتری است. بر این اساس، به نظر می رسد که می توان از ابعاد مثبت این رویکرد در نظام حقوقی ایران بهره مند شد.

دادرسی منصفانه مستلزم رعایت اصول دادرسی در رسیدگی به وسیله دادگاه هاست. ازآنجا که داوری قضاوت خصوصی شمرده می شود، بنابراین در داوری نیز باوجود غیرتشریفاتی بودن رسیدگی، داور یا هیئت داوری ملزم به رعایت اصول دادرسی است. رعایت مساوات در رفتار با طرفین و ترافعی بودن رسیدگی از اصولی هستند که داور در رسیدگی به اختلاف میان طرفین، مکلف به رعایت آن ها می باشد. استقلال و بی طرفی از ارکان مساوات در رفتار داور با طرفین، و ابلاغ مناسب و اعطای فرصت دفاع نیز عناصر تحقق اصل ترافعی بودن رسیدگی داوری به شمار می آیند. تکلیف افشا، حق جرح داور، درخواست ابطال رای داور و عدم شناسایی و اجرا نشدن رای داور به عنوان تضمین های رعایت اصول دادرسی در رسیدگی داوری می باشند. در این پژوهش چگونگی و تضمین های رعایت اصول دادرسی به منظور تحقق دادرسی منصفانه در رسیدگی داوری به شیوه توصیفی- تحلیلی بررسی شده است.

سازمان های مردم نهاد یکی از مهم ترین بازیگران غیردولتی شمرده می شوند که به سبب کارکردهای مفیدشان، دولت ها مقرراتی در خصوص تاسیس و فعالیت آن ها تدوین کرده اند. این تحقیق در صدد تبیین موضوع تاسیس و فعالیت سمن ها در دو نظام حقوقی ایران و فرانسه است. در نظام حقوقی ایران مقرراتی در زمینه تاسیس و فعالیت سمن ها وجود دارد که در مقایسه با نظام حقوقی فرانسه قدری سخت گیرانه است. نظارت پیشینی در زمان تاسیس، و نظارت پسینی بعد از تاسیس و هنگام فعالیت، جملگی موضوعاتی هستند که در این پژوهش به صورت مقایسه ای میان دو نظام حقوقی مطالعه می شوند. یکی از برجسته ترین آثار مترتب بر شناسایی شخصیت حقوقی برای این سازمان ها، سمت در دعواست. قانون جدید آیین دادرسی کیفری ایران با الهام از قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه گامی به جلو در جهت حمایت از حضور سمن ها در فرایند کیفری برداشته است. آنچه مهم می نماید تدوین قانونی جامع درباره تاسیس این سازمان ها با اقتباس از تجربه دیگر نظام های حقوقی ازجمله نظام حقوقی فرانسه است تا از این راه، حضور و فعالیت این سازمان ها در زمینه های گوناگون تسهیل شود.

طبیعت اقتصاد تعاونی با توجه به اصول و ارزش های آن به گونه ای است که با سودا گری منافات دارد، اما آنچه که بیش از هر چیز محل اشتباه قرار می گیرد، این است که فلسفه غیرانتفاع مداری (سوداگری) اغلب با رویکرد غیرانتفاعی خلط می شود. نگارندگان بر این باورند که تعاون هرچه بیشتر سرنوشت خود را به دست عقلانیت اقتصادی و تجاری دهد، بهتر به هدف خود که همان ارتقای اعضا باشد، دست می یابد. رویکرد اتحادیه بین المللی تعاون نیز حاکی از آن است که اگر شرکت های تعاونی در زمینه رقابت اقتصادی و عرضه خدمات از کوره راه های سنتی خارج شده، به فعالیت های تجارتی بپردازند، نباید آن را «انحراف» نامید؛ مشروط بر اینکه تعاونی در این راه مقصودی جز تامین نیاز اعضا نداشته باشد و تا اندازه ای پیش رود که از ماهیت و مبانی اصلی خود خارج نشده، تبدیل به یک شرکت سوداگر و سرمایه محور صرف نشود.

قرارداد به مثابه قانون طبیعی است. این تعبیر به معنای نفی اصل حاکمیت اراده و اراده قانون گذار دولتی به عنوان مبنای اعتبار مفاد قرارداد است؛ چراکه منشا وجودی و اعتباری قانون طبیعی، نه اراده، بلکه عدالت و انصاف طبیعی است. مبنای اعتبار مفاد قرارداد تشبیه شده به چنین قانونی را باید در همان عدالت و انصاف طبیعی جستجو کرد. با اتخاذ این رویکرد، اصل عدالت و انصاف قراردادی- نه اصل حاکمیت اراده و یا اصل لزوم- اصل برتر قراردادی خواهند بود. چنین نگرشی، با نظام حقوق قراردادهای ایران نیز سازگارتر است. در نظام حقوقی ایران، نه اراده قانون گذار دولتی و نه اصل حاکمیت اراده، هیچ کدام مبنای اعتبار مفاد قرارداد نیستند تا «ستایش قرارداد» نتیجه شود، بلکه اراده شارع مبنای اعتبار مفاد قرارداد است و اراده شارع نیز اصل لاضرر و اصل نفی عسر و حرج را حاکم بر سایر اصول قراردادی می داند.

یکی از مباحثی که توانسته است جایگاه درخور تاملی در دیوان کیفری بین المللی کسب کند، آستانه شدت مقرر در بند 1(د) ماده 17 اساسنامه است. این مفهوم از هنگام درج در اساسنامه تاکنون چالش هایی مانند نداشتن تعریف در اساسنامه و نبود معیارهایی برای تحقق آن را در پی داشته است. با توجه به اینکه آستانه شدت جزئی از مکانیسم قابلیت پذیرش است، وجود این ابهام ها می تواند در کارکرد و مشروعیت دیوان به عنوان اولین نهاد کیفری دائمی بین المللی اختلال ایجاد کند. از این رو، در نوشتارحاضر تلاش شده است با مطالعه مفهوم شدت در دادگاه های کیفری بین المللی و به طور خاص آستانه شدت در دیوان، اجمال از این مفهوم برداشته شود. معیارهای این مفهوم و نقش آن در وضعیت های مطرح شده در دیوان نیز بررسی گردیده است. سرانجام، لزوم شفاف سازی در خصوص آستانه شدت با توجه به وجود ملاحظات سیاسی در برداشت از آن، به طور جدی احساس می شود.

در نظام حق مولف، شرط حمایت از اثر ادبی و هنری، اصالت است. اسناد بین المللی حق مولف مانند کنوانسیون برن ضمن تاکید بر اصالت، از وضع شروط الزامی دیگر برای حمایت خودداری کرده اند. آثار ادبی و هنری شیوه های مختلف بیان ایده های متفاوت هستند و محتواهای متفاوتی را دربر می گیرند. گاهی محتوای آثار در مغایرت با ارزش ها یا قوانین قرار می گیرد، در این فرض تعارضی میان حق مولف و دیگر اولویت های اخلاقی و قانونی ایجاد می شود که کشورها برای حل این تعارض رویکردهای مختلفی داشته اند. در این مقاله با بررسی تطبیقی رویکرد کشورهای امریکا، بریتانیا و کانادا به دو دیدگاه می رسیم؛ دیدگاه تاثیر نداشتن محتوا بر حمایت از حق مولف و دیدگاه تاثیر محتوا بر حمایت از حق مولف. در دیدگاه دوم گروهی به تاثیر محتوا بر اعطای حق مولف معتقدند و گروهی دیگر تاثیر محتوا را بر ضمانت اجراهای حق مولف اعمال می کنند.

تضمین «امنیت معاملات حقوقی» در خصوص املاک و برقراری «نظم حقوقی» در این حوزه یکی از بااهمیت ترین مسائل حقوقی هر کشوری است. بی توجهی به «استقلال نظام ثبت املاک» از نظام حقوق مدنی در وضع، تفسیر و اصلاح مقررات ثبت املاک و بی اعتنایی به «مبانی و کارکردهای» نظام ثبت املاک در بسیاری از کشورها، ازجمله ایران، سبب به خطا رفتن دکترین و رویه قضایی در ارائه راه حل های حقوقی در این حوزه و تعیین ضمانت اجرای عدم ثبت معاملات املاک شده است. درحالی که ارائه هر راه حلی در این حوزه باید با توجه به مبانی حمایتی نظام ثبت املاک از «مالک» و «اشخاص ثالث» و کارکردها و اوصاف «اطلاع رسانی» و «رفع تعارض» نظام های ثبتی باشد. بر همین مبنا، تقسیم بندی نظام های ثبتی از لحاظ آثار به نظام های ثبتی «ایجادی» و «تاییدی» قابل طرح است. این تقسیم بندی بیانگر آن است که در هر حال، ثبت در اعتبار عمل حقوقی راجع به املاک موثر می باشد؛ هرچند میزان این تاثیر بر حسب نوع نظام متفاوت است.

برجسته ترین پیامد بررسی های تطبیقی در حقوق کیفری، واکاوی تعمیم ها و استثناهای گزاره های حقوقی است. هنوز این باور پررنگ است که در دادرسی کیفری، بهترین رویکرد در برابر چندگونگی بزه ها و چندگانگی بزهکاران گزینش نشده است و نظام های حقوقی همچنان در این زمینه در تکاپوی آزمون و خطا هستند. معامله اتهام نهادی برخاسته از نظام حقوقی کامن لا و به طور ویژه امریکاست که بر پایه آن دادستان و متهم بر سر اتهام و پیامدهای پذیرش آن گفتگو و سازش می کنند. معامله اتهام اگرچه نهادی است که به دلیل زیرساخت های فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و... در نظام های حقوقی خاص شکل گرفته است، اما از آنجا که این نهاد به دنبال اجرای بهتر عدالت، راهکارهایی به سود متهم، جامعه و بزه دیده دارد، در رویکرد تعمیم گرایی ماهیت معامله اتهام به گونه ای است که این نهاد قابلیت تعمیم به نظام های حقوقی دیگر ازجمله نظام قضایی ایران را دارد.

تاسیسات هسته ای باوجود فواید فراوان برای بشر، مخاطرات سنگینی نیز ایجاد می کنند. به همین دلیل مساله مسوولیت مدنی ناشی از حوادث تاسیسات هسته ای اهمیت فراوانی دارد. این جستار به بررسی موضوع مسوول و مبنای جبران خسارات ناشی از حوادث یادشده در اسناد بین المللی، حقوق فرانسه و ایران پرداخته است. دستاورد حاصل از پژوهش نشان می دهد، کنوانسیون های پاریس، وین و دیگر کنوانسیون ها و پروتکل های مرتبط، نظام حقوقی ویژه ای را در خصوص موضوع بحث تنظیم کرده اند. در این راستا اسناد بین المللی پیش گفته، ضمن فاصله گرفتن از مسوولیت مبتنی بر تقصیر، بر مسوولیت انحصاری بهره بردار تاسیسات هسته ای تاکید کرده، تکلیف بیمه یا تضمین مالی مناسب را برعهده بهره بردار قرار داده اند. حقوق فرانسه نیز به تاثیر از کنوانسیون پاریس و اصلاحات و الحاقات آن، از همین روش پیروی کرده است. حقوق ایران در این زمینه مقررات وی‍ژه ای ندارد و مسوولیت مدنی حوادث ناشی از تاسیسات هسته ای، مبتنی بر قواعد عام مسوولیت مدنی است و در این خصوص می توان از قواعدی چون اتلاف، تسبیب، تقصیر و نفی ضرر استفاده کرد. طبیعی است مسوول نیز اصولا شخص یا اشخاصی هستند که خسارت به ایشان منتسب باشد. شایسته است با توجه به ضرورت ها و بایسته های ویژه مربوط به انرژی هسته ای، قانون گذار ایران نیز نظام مطلوبی را در این زمینه پیش بینی، و صندوق مالی ویژه ای برای جبران خسارت زیان دیدگان احتمالی ایجاد نماید.

قراردادهای خدماتی بالادستی نفت و گاز دارای ابعاد متفاوت حقوقی، قراردادی، مالی، اقتصادی، فنی و زیست محیطی اند. در این پژوهش تلاش شده است تا به جنبه ای از قراردادهای بالادستی نفت و گاز پرداخته شود که کمتر مورد توجه جامعه حقوقی بوده است؛ یعنی ترتیبات مالی قراردادهای خدماتی بالادستی. ازآنجا که هر قرارداد خدماتی دارای ترتیبات مالی مستقل است، تلاش داریم تا با استفاده از دو پیش نویس قرارداد خدماتی نفتی عراق و ایران، و بهره مندی از رویکردی تحلیلی و تطبیقی، در کنار بررسی ترتیبات مالی قراردادهای خدماتی ایران (بیع متقابل)، به مطالعه تطبیقی پرداخته، ترتیبات مالی قراردادهای خدماتی عراق را نیز بررسی کنیم. از آنجا که کشور ما دارای میدان های مشترک با کشور عراق است، توجه به قراردادهایی که برای یک میدان ولی در آن سوی مرزها منعقد می شود، می تواند فواید فراوانی از منظر حقوق تطبیقی داشته باشد.

در محاکم کیفری اختصاصی پیش از تاسیس دیوان، در دادگاه های نسل اول؛ یعنی نورنبرگ و توکیو، متاسفانه نه تنها اشاره ای به حقوق و حمایت های بزه دیدگان نشده، بلکه حتی واژه «بزه دیده» هم به چشم نمی خورد. در محاکم نسل دوم؛ یعنی یوگسلاوی سابق، رواندا و سیرالئون، گرچه پیشرفت هایی نسبت به محاکم پیشین در بحث حقوق و مشارکت بزه دیدگان ایجاد شده است، اما به طور کلی جایگاهی فراتر از شهود کسب نکرده اند. دیوان کیفری بین المللی تحت تاثیر تحولات و تجارب به دست آمده از محاکم بین المللی پیشین، حقوق مشارکتی نسبتا گسترده ای برای بزه دیدگان در مراحل مختلف و با اشکال متنوعی درنظر گرفته است. با وجود محدودیت های بسیار در زمینه مشارکت بزه دیدگان، تاکنون رویه قضایی دیوان از تفسیر موسع حقوق مشارکتی حمایت کرده است؛ با این حال، این قضات هستند که در خصوص بازه های زمانی، شیوه و میزان مشارکت، تعیین کننده شمرده می شوند.

اعمال و اقدامات آیین دادرسی گاه به دلیل رعایت نکردن مقررات شکلی و گاهی به واسطه رعایت نکردن مقررات ماهوی، ممکن است ناقص و در نتیجه باطل باشد. در حقوق دادرسی فرانسه به عنوان نمونه بارز، قانون گذار با توجه به جامعیت مقررات آیین دادرسی و با پیروی از حقوق قراردادها، میان نقص اراده (ماهوی) و نقص تجلی اراده در سند و اقدام (شکلی)، تمییز قائل شده و از جهت لزوم پیش بینی در یک متن قانونی، زمان طرح ایراد و تصحیح بعدی میان آن ها فرق گذاشته است. ایراد نقص شکلی نیاز به پیش بینی صریح دارد؛ مگر اینکه ناشی از نقص تشریفات اساسی یا نظم عمومی باشد، ولی ایراد نقص ماهوی مستلزم پیش بینی نیست. زمان طرح ایراد و تصحیح آن ها نیز در فرض اول به محض وقوع و قبل از سقوط حق و ایراد عدم پذیرش است و در فرض دوم قابلیت طرح ایراد در هر مقطعی وجود دارد و تصحیح بعدی آن نیز مشروط به امکان رفع و انتفای آن در زمان تصمیم گیری دادرس شده است. به نظر می رسد، توجه به نظریه ضمانت اجراها در حقوق دادرسی مدنی نیازمند تدوین و تامل جدی در ضمانت اجرای اعمال و اقدامات آیین دادرسی باشد و حقوق فرانسه برای این کار نمونه مناسبی است.