نامه مفید
سال:1382 | دوره:9 | شماره:37 (حقوق) |تعداد مقالات:9

ضمانت نامه مستقل بانکی و اعتبار نامه انتظاری (به عنوان معادل ضمانت نامه در حقوق آمریکا)، پدیده حقوقی نسبتا جدیدی است که عمده به منظور تضمین تعهدات قراردادی به کار می رود. خصیصه اصلی این قبیل ضمانت نامه ها استقلال آنها از قرارداد پایه است. به این معنا که اولا تعهد بانک ضامن به پرداخت وجه ضمانت نامه و حق ذینفع برای وصول آن صرفا باید با مراجعه به مفاد و شروط مقرر در خود ضمانت نامه معین شود نه با مراجعه قرارداد پایه و ثانیا رابطه بین بانک و ذینفع از رابطه بین بانک و ضمانت خواه تاثیر نمی پذیرد. تنها استثنای وارد بر اصل استقلال ضمانت نامه، تقلب یا سو استفاده آشکار ذینفع در مقام مطالبه وجه ضمانت نامه است. به عنوان یکی از آثار اصل استقلال، بانک ضامن نمی تواند در مقابل ذینفع به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند و باید بدون بررسی در مورد نقض یا عدم نقض قرارداد پایه توسط ضمانت خواه و صرفا در صورت تحقق شروط مقرر درخود ضمانت نامه وجه آن را پرداخت نماید. یکی دیگر از آثار اصل استقلال این است که شروط پرداخت مقرر در ضمانت نامه نباید ماهیت غیر اسنادی داشته باشند، بدین معنا که شروط پرداخت وجه ضمانت نامه باید صرفا ارایه اسناد معین باشد و بانک را نمی توان مکلف کرد که برای پرداخت وجه سند استحقاق یا عدم استحقاق ذینفع را بررسی کند ذینفع نیز برای مطالبه وجه ضمانت نامه صرفا باید اسناد مقرر در ضمانت نامه را به بانک ارائه نماید و ملزم به اثبات تخلف بدهکار اصلی از قرارداد پایه به طریق دیگری نیست. با توجه به اصل استقلال و لزوم اسنادی بودن شروط پرداخت، وظیفه بانک در مقام رسیدگی به درخواست ذینفع صرفا احراز مطابقت ظاهری اسناد ارائه شده از ناحیه ذینفع با مفاد ضمانت نامه است.

هر چند که تلاش فلاسفه و حقوقدانان غربی در طول قرنهای هفده و هجده در زمینه جلوگیری از اعمال مجازاتهای خشن و شدید، موجب پذیرش مجازات زندان به عنوان مجازاتی اصلی در اوایل قرن نوزدهم شد، اما دیری نگذشت که استفاده بی رویه از مجازات زندان، باعث بروز انتقادات شدیدی نسبت به این مجازات شد که موافقان آن را دچار تردید و در نهایت، آنان را به واکنش واداشت. یکی از مهمترین واکنشهایی که نسبت به این اعتراضات صورت گرفت. پیشنهاد استفاده از «جایگزینهای مجازات زندان» و اجتناب از مجازات زندان، مگر به عنوان" آخرین حربه" بوده است. مقاله حاضر، تلاشی است که به منظور تبیین جایگاه «جایگزینهای مجازات زندان» در میان مجازاتهای اسلامی و نحوه اعمال آنها در قوانینی که گرفته شده از نظام حقوقی اسلامند، صورت پذیرفته است. در این مقاله ثابت می شود که گنجاندن نهاد تعزیر در نظام کیفری اسلام، وسیله ای است برای استفاده از اقداماتی که می تواند روند اصلاح مجرمان را سرعت بخشد. بنابراین «مجازاتهای جای گزینی زندان»، در حقیقت نوعی «مجازات تعزیری» هستند که چنانچه حاکم جامعه اسلامی اعمال آنها را به مصلحت جامعه و فرد تشخیص داد، می تواند بدون هیچ محدودیتی از آنها استفاده نماید.

در این پژوهش، نظرات مطروحه در حقوق بین الملل خصوصی درباره دستیابی به محتوای قانون خارجی تحلیل و ارزیابی می شود. این نظریات، علاوه بر دارا بودن پشتوانه حقوقی در رویه قضایی کشورهایی چون فرانسه، در حقوق بین الملل خصوصی سایر کشورها، از جمله حقوق ایران نیز قابل دفاع می باشند. اولین نظریه، اثبات محتوای قانون خارجی را از جمله وظایف اصحاب دعوی محسوب می نماید. در دومین نظریه، تلاش برای جستجوی مفاد قانون خارجی، بر عهده محاکم است؛ اما دست یابی به مفاد قانون خارجی و شناخت آن برعهده قضات نیست. درنظریه سوم، ماهیت حقوقی دعاوی مورد استناد قرار می گیرد و اراده اصحاب دعوا، در انتخاب قانون حاکم بر دعاوی مطرح می شود. در برخی دعاوی، اصحاب دعوی می توانند به جای اجرای قانون خارجی، بر عدم اجرای آن استناد نمایند. اما در مورد اجرای قواعد آمره تعارض قوانین، اجرای قانون صالح خارجی الزامی است و قضات موظف به جستجوی قانون خارجی و دستیابی به مفاد آن می باشند و نهایتا درنظ ریه چهارم، جستجوی محتوای قانون خارجی، الزاما بر عهده محاکم داخلی است و تخلف از این مهم، نقض قواعد حل تعارض محسوب می گردد.

مساله سقط جنین در حد وسیع و گسترده، از جمله مسائلی است که محصول تحولات علمی، اجتماعی، فرهنگی، اقتصادی و سیاسی است و ارتباط تنگاتنگی با انفجار جمعیت، محدودیت منابع، حقوق بشر، حقوق و آزادی زنان، منافع دولتها و بالاخره مصالح جامعه بشری دارد. طرح گسترده دیدگاه صاحب نظران و اندیشمندان طرفدار جواز بی قید و شرط سقط جنین، بسیاری از دولتها را در نیمه دوم قرن بیستم تحت تاثیر قرارداد که این امر، موجب شده است همه ساله، میلیونها جنین به طور قانونی از بین بروند. جهان اسلام در عین واقع بینی، براساس مبانی اسلامی، سقط جنین را حرام و نامشروع می داند و فقه امامیه نیز با روشن بینی مبانی مستحکم، با این معضل اجتماعی مواجه شده و با این که در برخی موارد، سقط جنین را مجاز دانسته، با جواز بی قید و شرط آن مخالف است.

در حقوق کیفری ایران اصل صلاحیت مبتنی بر تابعیت مجنی علیه پذیرفته نشده است. در حالی که کشورهای زیادی این اصل مهم حقوق جزای بین الملل را پذیرفته اند و پذیرش آن توسط مقنن ایران نیز هیچ مغایرتی با حقوق جزای بین الملل ندارد. همینطور پذیرش این اصل هیچ مغایرتی با موازین شرعی نیز ندارد، چرا که مطابق موازین شرعی در هر جا که جرمی علیه اتباع کشور اسلامی صورت گیرد، رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاههای کشور اسلامی است. بعلاوه به نظر می رسد که عدم پذیرش این اصل، خلاف منافع ملی کشور نیز می باشد.

مداخله بشردوستانه در مفهوم کلاسیک، به مداخله یک جانبه یک یا چند دولت در امور داخلی دولت دیگر، با توسل به زور و بنا به اهداف و مقاصد بشر دوستانه تعریف شده است. در مورد مداخله بشر دوستانه، پرسشهای فراوانی مطرح است: آیا اساسا مداخله انسان دوستانه، مطابق مقررات حقوق بین الملل جایز است یا نه؟ اعتبار حقوقی چنین مداخله ای چگونه اثبات می شود؟ آیا مستند جواز، منشور ملل متحد است یا عرف بین المللی و عملکرد دولتها؟ میان مداخله، خودیاری و دفاع مشروع چه تفاوتی وجود دارد؟ شرایط جواز کدامند؟ مراد از نقض فاحش حقوق بشر چیست؟ و مانند این گونه پرسشها؛ ولی یک پرسش اساسی وجود دارد که محور این مقاله محسوب می شود: آیا مداخله بشر دوستانه اخلاقا موجه است؟ بر پایه کدام نظریه اخلاقی می توان مداخله بشر دوستانه را توجیه نمود؟ مسلم است که دولتها در برابر نقض حقوق بنیادین بشر مسئولیت اخلاقی دارند. بی تردید هر گاه حقوق بشر بطور سیستماتیک، فاحش و در سطح گسترده نقض شود، به گونه ای که وجدان بشریت را متاثر سازد، سکوت جامعه جهانی از لحاظ اخلاقی و انسانی موجه نیست. در این مقاله ضمن بررسی مبانی اخلاقی یک تکلیف، حدود و قلمرو جواز مداخله و شرایط اخلاقی بودن آن بحث و بررسی می شود.

نهاد هیات منصفه قدمتی دیرینه دارد؛ ولی به دلیل جدید بودن آن در حقوق ایران و روشن نشدن مبانی فقهی اش، هنوز جایگاه واقعی خود را بازنیافته است. انتخاب مردمی اعضای هیات منصفه، توجه قاضی به رای آنها، تخصیص قضایی نداشتن و دخالت نکردن اعضای این هیات در قضاوت، از جمله شروطی است که با توجه به تحولاتی که در ماهیت این نهاد پدید آمده است، امروز باید رعایت گردد. پایبندی به این شروط در حقوق ایران، وقتی می تواند جامه عمل بپوشد که از دیدگاه فقهی نیز بتوان چنین جایگاهی برای هیات منصفه در نظر گرفت. از این رو مقاله حاضر، ضمن تبیین ماهیت هیات منصفه با توجه به خاستگاه آن، به نقد و بررسی قوانین داخلی پرداخته و با ارائه معیارهایی برای انطباق این نهاد با شرع، راهکارهایی جهت استحکام در امر قانونگذاری ارائه می دهد.

چک، که در مفید بودن آن در پرداخت مطالبات تردیدی نیست، از همان ابتدای ورودش به سیستم قانونگذاری ایران، مشکلاتی را به وجود آورده است. این مشکلات، بیشتر در این واقعیت خلاصه می شوند که اوراق چک را چون بانک در اختیار صادرکنندگان قرار میدهد، کسانی که از بدهکاران خود چک قبول میکنند، فرض را بر این می گذارند که بانک اختیارهای لازم را در انتخاب صادر کننده چک به عنوان مشتری، حین افتتاح حساب جاری برای او، به عمل آورده است، اما در موارد زیادی، بعدا معلوم میشود که چک فاقد محل است. در چنین شرایطی، سوال مهم این است که آیا نباید بانک را، در صورت عدم اعمال احتیاطهای لازم در انتخاب مشتری، مقصر و مسئول جبران زیان وارده به دارنده چک قلمداد کرد؟ پاسخ به این سوال، بستگی به نقشی دارد که قانونگذار در ایجاد و گردش چک بلامحل، برای بانک قائل می شود. درباره میزان نقش بانک در این خصوص، دو عقیده میتواند وجود داشته باشد: 1- عدم مسئولیت بانک، به سبب آن که بانک محال علیه سند است و مانند مورد مشابه برات، مسئولیتی متوجه او نیست، مگر آنکه تعهد به پرداخت چک کرده باشد (در چکهای تضمین شده)؛ 2- مسئولیت مطلق بانک در پرداخت وجه چک، به جای صادر کننده و حق رجوع بانک به شخص اخیر. البته این دو عقیده افراط آمیزند و در این مقاله، سعی شده راه حل میانه ای اراده شود؛ راه حلی که در کشورهای دیگر تجربه شده و در تقلیل چکهای بی محل، نتیجه مطلوب داده است.