مطالعات فقه و حقوق اسلامی
سال:1399 | دوره:12 | شماره:23 |تعداد مقالات:16

با وجود شناسایی صلاحیت دیوان عدالت اداری جهت ابطال مقررات مغایر قانون یا شرع در اصل 170 قانون اساسی، اثر ابطال مقررات با ابهاماتی روبروست. در قالب پژوهشی توصیفی تحلیلی اثبات شد که رویکرد شورای نگهبان در زمینه اثر ابطال مقررات، با مبانی حقوقی و فقهی انطباق ندارد و حتی در مواردی آن شورا مبانی نظر خودش را نقض کرده است. از سوی دیگر، هرچند از زمان تصویب ماده 20 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 بر امکان تسری اثر ابطال به زمان تصویب مقرره، «به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص» تصریح شد لیکن عواملی همچون «عملکرد منفعل دیوان»، «اختیاری دانستن تسری اثر ابطال به گذشته» و «محدود دانستن امکان درخواست تسری اثر ابطال به زمان تصویب مصوبه به شاکی اولیه» مانع از شکل گیری رویه ای صحیح در این زمینه شده است. لذا لازم است که در این موارد، دیوان به صورت فعال اثر ابطال را به گذشته تسری دهد و تنها در موارد خاص، به مدیریت اثر ابطال بپردازد. در موارد اعلام مغایرت شرعی نیز مطلق تسری اثر ابطال به گذشته، واجد آثار سویی است که باید امکان مدیریت آن در قوانین پیش بینی شود.

قانون مجازات اسلامی در ماده 198، رجوع از شهادت را تا قبل از اجرای مجازات، موجب سلب اعتبار آن دانسته است، بدون آن که نسبت به احکام مسیولیت شاهد رجوع کننده، تعیین تکلیف نماید. حکم مزبور در شرایطی است که نه تنها مشهور فقها بلکه فتوای معیار قانونگذار، رجوع موخر بر صدور حکم را جز در خصوص حدود، باعث نقض آن نمی داند. مساله اعتبار شهادتی که گواه بعد از صدور حکم در دعوای کیفری از آن رجوع می کند موضوع تحقیق حاضر است که در کنار آن به چگونگی مسیولیت شاهد رجوع کننده پرداخته شده است. ارزیابی ادله فقهی نشان می دهد رجوع موخر بر صدور حکم حتی اگر بعد از اجرای مجازات تحقق یابد-چه در دعاوی موجب حد و تعزیر و چه در موجب قصاص و دیه-سبب بی اعتباری حکم مبتنی بر آن است و محکوم به مالی نظیر دیه در صورت وجود باید به محکوم مسترد، و در صورت عدم دسترسی به آن و نیز نسبت به سایر صدمات اعم از بدنی و غیر بدنی، شاهد ضامن است. نحوه توزیع مسیولیت نیز بر حسب سهمی که گواه در شکل گیری دلیل اثبات داشته است در فروض مختلف با عنایت به مصادر فقهی مشخص گردیده است.

اذن و رضایت بزه دیده در ارتکاب بزه، علت توجیه کننده فعل مجرمانه نبوده، و در سلب مسیولیت کیفری و مدنی بزهکار تاثیری ندارد، زیرا این امر با قاعده کلی حاکم بر قوانین موضوعه و آمره بودن قواعد حقوقی، در تعارض بوده، و همچنین علی الاصول وضع قوانین و تشریع مجازات، جهت رعایت مصالح و منافع فردی و اجتماعی، حفظ نظم عمومی، تامین امنیت و بقای جامعه می باشد. اما در مواردی خاص، به رغم آن که اصل بر عدم سببیت رضایت بزه دیده در جواز جرم و عدم ضمان مرتکب است، گاه با توجه به طبیعت و ماهیت جرم ارتکابی، مقنن عدم رضایت بزه دیده را از عناصر اساسی تکوین جرایم تلقی نموده است، بنابراین با اذن بزه دیده، ماهیت مجرمانه بزه تغییر کرده و در نتیجه، مانع از ثبوت مسیولیت کیفری و مدنی آن می شود. در این نوشتار سعی می گردد تا اهمیت و تاثیر رضایت بزه دیده، در مسیولیت کیفری و مدنی در جرایم علیه اشخاص، حوادث ناشی از عملیات ورزشی، جرایم ناشی از عملیات پزشکی و. . . از منظر سیر قانونگذاری و آرای فقهای اسلامی مورد تحلیل و مداقه قرار گیرد.

یکی از قرارداد های مرسوم در نظام بانکداری ایران، قرارداد مشارکت مدنی، برگرفته از شرکت عنان در فقه امامیه است. بر اساس ماده 7 قرارداد نمونه مشارکت مدنی بانک مرکزی مصوب 1392 اداره امور شرکت، تبرعا بر عهده شریک با نظارت بانک و طبق اسناد مورد توافق گذاشته شده است. با توجه به این که در شرکت عنان و به تبع آن در قرارداد مشارکت مدنی، عامل، مستحق اجرت خواهد بود واز طرفی، تبرعی بودن عامل در قرارداد مشارکت مدنی شرط شده و توسط بانک مورد اجرا قرار گرفته است، از اینرو، بررسی صحت و مشروعیت چنین شرطی در ضمن قرارداد مذکور از اهمیت خاصی برخوردار است. در این تحقیق که به روش توصیفی تحلیلی انجام گرفته، ثابت شده است که شرط تبرع، به دلیل عدم پیش بینی استحقاق اجرت برای عامل، به عنوان شرطی تحمیلی و بدون رضایت شریک، شرطی خلاف مقتضای شرع و ذات عقد و در نتیجه، باطل است و سبب تبدیل و تغییر ماهیت قرارداد مشارکت مدنی به قرض ربوی خواهد شد.

در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، جرم محاربه مشروط به استفاده از سلاح گردیده ولی از آنجا که مستندات فقهی و بخصوص روایات، مساعد با چنین تقییدی نیست از اینرو مشروط انگاری مزبور، مطابق با موازین شرعی نمی باشد. در بررسی مستندات فقهی اولا-ملاحظه می گردد که در تعریف شمار قابل توجهی از فقیهان قید مزبور ذکر نشده و ذکر آن در تعریف مشهور بنا بر اظهارات برخی فقها و قراین اطمینان بخش، غالبی بوده و نه احترازی؛ و ثانیا-از بررسی آیه 33 سوره مایده و تعداد قابل توجهی از روایات معتبر، معلوم می گردد که دلایل و مستندات مزبور، مطلق بوده و مشتمل بر چنین شرطی نیست و این در حالی است که دلایلی که احتمال اثبات تقیید از سوی آنها وجود دارد، هیچگونه صلاحیتی برای اثبات را نداشته و بر این اساس، برآیند پژوهش این است که آن چه مقوم جرم محاربه می باشد سلب آرامش و امنیت عموم بوده و این هدف با هر وسیله ای که تامین گردد، جرم مورد نظر صدق می نماید و استفاده از سلاح، موضوعیتی ندارد. تحقیق پیش رو با روش تحلیلی توصیفی و با استفاده از داده های کتابخانه ای انجام گرفته و با هدف نقد قانون در مدخلیت دادن به قید «مسلحانه بودن» در جرم محاربه و در عین حال، مجمل بودن آن از جهت این قید، به نگارش درآمده است.

طبق بند 1 ماده 20 کنوانسیون ورشو-مونترال در صورتی که متصدی حمل و نقل هوایی ثابت کند که خود وی و عاملینش «کلیه تدابیر لازم» را به منظور جلوگیری از خسارت اتخاذ کرده اند، یا این که اتخاذ چنین تدابیری برای او و عاملین او ممکن نبوده است؛ مسیول نخواهد بود. بر اساس این ماده، متصدی حق دفاع کامل در برابر هر ادعایی دارد. بنابراین اگر وی ثابت کند همه اقدامات لازم را اندیشیده، مسیول نخواهد بود. این ماده درباره آسیب، مرگ و تاخیر مسافر و نیز هرگونه صدمه و تاخیر در رابطه با بار کاربرد دارد. از طرفی مطابق ماده 21 «هر گاه متصدی حمل و نقل ثابت کند که خسارت وارده، معمول خطای شخص خسارت دیده است دادگاه می تواند طبق مفاد قانون، خود متصدی حمل و نقل را کلا یا جزیا از مسیولیت مبری سازد. » دفاعیات مندرج در مواد 20 و 21 کنوانسیون قابل طرح و بررسی در فقه نیز هست به طوری که ضمان تعدی و تفریط و قاعده اقدام در لسان فقها و تفاسیر حقوقدانان قابل انطباق با دو گزاره فوق می باشد. نویسنده بر آن است تا در این مقاله به تبیین این مساله بپردازد.

تدلیس یا فریبکاری در عقد نکاح، عنوانی است که در اغلب منابع فقهی بدان پرداخته شده و مصادیق چند برای آن بیان شده است. در حالی که قانون مدنی از خیار تدلیس در عقد نکاح نام نبرده و نسبت به مصادیق و آثار آن سکوت اختیار کرده است. در مقاله حاضر ابتدا مفهوم تدلیس از نظر فقهی و حقوقی بررسی شده و سپس با عنایت به تعاریف مذکور، شرایط و ارکان تحقق تدلیس مورد بررسی قرار گرفته و معلوم شده است که برای تحقق تدلیس، نیازی به رکن معنوی نبوده و همه ارکان آن از نوع مادی هستند. آنگاه با عنایت به تحولات به وجود آمده در علوم و فنون مختلف به بررسی برخی مصادیق قدیم و جدید تدلیس پرداخته شده و برخی از مصادیق مورد بحث از دایره تدلیس خارج شده و برخی دیگر، مصداق تدلیس شناخته شده اند. از نظر آثار نیز تدلیس هم در دوران نامزدی و هم در دوران عقد، مثبت اثر بوده و تدلیس کننده افزون بر مسیولیت مدنی، در مواردی مسیولیت کیفری نیز خواهد داشت.

مشهور فقیهان امامیه معتقد به شرطیت توبه پس از اقرار جهت اختیار امام در اجرای حد یا عفو از آن هستند. اما نظر آیت الله خویی مخالف دیدگاه مشهور بوده و ایشان به عدم شرطیت توبه پس از اقرار در اختیار امام برای عفو یا اجرای حد قایل است. دلایل مشهور در این زمینه، اجماع و برخی از روایات است که بررسی روایات نشان می دهد علاوه بر ضعف سندی برخی از آنها برخی نیز اخص از مدعا بوده و حتی در این روایات بحثی از شرط بودن توبه نیامده است. اجماع هم با وجود نظر مخالف در مساله، با تردید مواجه است. از طرف دیگر، برای دیدگاه مخالف مشهور هم دلیل و مستندی غیر از اطلاق و عدم تقیید ادله جواز عفو ذکر نشده است. لذا در نهایت با بررسی ادله طرفین به نظر می رسد دیدگاه عدم شرطیت توبه با توجه به تعلیل به کار رفته در روایت طلحه، صحیح تر بوده و با ادله احتیاط در دماء و بنای حدود بر تخفیف نیز موافق تر است.

مذاهب فقهی خاصه مذاهب فقهی اربعه، به رغم اختلافاتی که در فروعات دارند نهایتا اصول اجتهادی یکسانی دارند. در واقع، با هر چه دور شدن از سه قرن نخست تاریخ مسلمین، از سیالیت اندیشه ها و تکثر آراء کاسته می شود و تدریجا با رنگ باختن برخی تمایزات، اساس مذاهب فقهی در یک بسته واحد و هسته مشترک گرد هم می آیند. مثلا بنیان استنباطی آن چه که ما امروزه به نام مذهب حنفی می شناسیم و نگرش این مذهب به کتب اصلی احادیث اهل سنت و نیز نوع تعامل این مذهب با احادیث و خاصه اخبار آحاد، هیچ تفاوت ماهوی با سایر مذاهب اهل سنت ندارد. اما بررسی دقیق اسناد و شواهد کهن نشان می دهد که بین رویکرد امام ابوحنیفه و روایت غالب و تثبیت شده نحوه تعامل با احادیث در مذهب حنفی و سایر مذاهب، تمایزها و گسست های بنیادینی وجود دارد که به مرور زمان مسکوت عنه گذاشته شده و نهایتا مورد رد و انکار واقع شده است.

امروزه از روش جدیدی برای درمان ناباروری و تولید مثل انسانی صحبت می شود که از مرحله آزمایش حیوانی گذشته و منتظر اجرا بر روی انسان است؛ و آن عبارت است از تمایز سلول بنیادی مزانشیمی فرد بیمار یا شخص بیگانه و تولید سلول های تخصصی زایشی و تزریق آن به همسر فرد بیمار. به نظر نگارندگان این شیوه، مثل بسیاری از روش های درمانی دیگر، از منظر فقه افتراضی مانع شرعی ندارد زیرا فرایند مزبور، به طور کلی، خواه سلول بنیادی متعلق به خود فرد نابارور باشد یا شخص ثالث، یک عمل اختیاری است که نه تنها ضرری ندارد دارای منافع متعدد فردی و اجتماعی نیز هست؛ لذا به استناد اصل اباحه، واقعا جایز است؛ مضاف بر این که اصل برایت در شبهات حکمیه تحریمیه نیز به جواز ظاهری آن حکم می کند. در کنار اینها، قواعد «جواز هر آن چه دارای چنین مصلحتی است» و «حجیت تنقیح مناط قطعی» نیز به عنوان تایید، در این راستا قابل استناد می باشند.

در نظام حقوقی اسلام، تاسیس نهاد خانواده با عقد نکاح صورت می گیرد. شارع ضمن عقد نکاح، حقوق و تکالیفی را برای هر یک از زوجین درنظر گرفته است. از آنجا که تبیین این حقوق و تکالیف با تعریف و ماهیت عقد نکاح ارتباط مستقیم دارد، بررسی جایگاه و چیستی این عقد از اهمیت ویژه ای برخوردار است. مشهور فقهای امامیه به واسطه جریان حق حبس و وجود مهریه و نفقه در نکاح، آن را نوعی قرارداد مبنی بر معاوضه قلمداد می کنند. در مقابل، شماری نیز نکاح را قراردادی غیر معاوضی یا شبه معاوضی می دانند. مقاله حاضر درصدد است ضمن بازنگری در تعریف نکاح، پیامد ها، حقوق و تکالیف زوجین را بررسی کند. یافته های پژوهش حاضر نشان می دهد که نکاح چیزی جز تعهد زوجین بر تشکیل زندگی مشترک نیست. از اینرو، با وجود جریان برخی احکام به ظاهر معاوضی در آن، ماهیتی غیر معاوضی داشته، مهریه، نفقه و حق بهره وری جنسی، عوض یکدیگر در عقد و جزو ماهیت اصلی آن به شمار نمی روند، بلکه بخشی از تعهدات متقابل زوجین نسبت به زندگی مشترک با یکدیگر، و نتیجه دو تعهدی بودن عقد نکاح است.

یکی از مهم ترین مسایل فقهی مورد اختلاف میان عالمان شیعه و اهل سنت، مساله ازدواج موقت است. عالمان شیعی بنا بر آن چه در تفسیر آیه 24 سوره نساء آمده و ایمه اهل بیت (ع) و برخی از صحابه ذکر کرده و سیره نویسان در کتاب های تاریخی آورده اند، معتقدند که نکاح متعه هیچگاه نسخ نشده است، بلکه خلیفه دوم بنا بر اجتهاد شخصی خود به خاطر اقتضای سیاست وقت از انجام آن منع کرده است، نه رسول خدا (ص). در مقابل این دیدگاه، بسیاری از عالمان اهل سنت با تکیه بر برخی روایات، مدعی هستند که حلیت متعه مدتی پس از آن که تشریع شد، به دستور رسول خدا (ص) نسخ گردید. این پژوهش با بررسی و نقد ادله نسخ، روایات مورد استناد را مضطرب و نامعتبر تلقی کرده و با تکیه بر تتبع مزبور و روایات معتبر فریقین و اصل عدم نسخ، استمرار حلیت ازدواج موقت را به اثبات می رساند.

یکی از دستاوردهای بشر در درمان بیماری های میتوکندریایی، روش انتقال میتوکندری است. این بی ماری به دلیل نقص در تخمک مادر رخ می دهد، به همین منظور پزشکان با قرار دادن هسته تخمک مادر در تخمک فاقد هسته زن دیگری، سعی دارند تا با هدف درمان و جلوگیری از بروز بیماری های میتوکندریایی، سلامت آینده کودک را تضمین نمایند. به دلیل نوظهور بودن این موضوع هنوز مساله نسب کودکان حاصل از چنین فرایندی واکاوی نشده است. لذا در این مقاله با بررسی نسب پدری و مادری فرزند حاصل از چنین روشی درصدد پاسخگویی به این سوال هستیم که آیا تولد چنین کودکانی می تواند منشا رابطه نسبی بین هر سه والد باشد؟ بدین منظور با روش توصیفی تحلیلی در راستای پاسخ به این سوال با در نظر گرفتن اماره فراش و دلیل عرفی، انتساب کودک به صاحب اسپرم را قطعی پنداشته و در ادامه جهت تعیین مادر کودک با استناد به ادله پزشکی، به واکاوی نقش هسته سلول در انتقال ویژگی های وراثتی پرداخته و نیز با لحاظ علت حقیقی و قیاس اولویت و اقوال فقها، زن صاحب هسته تخمک و صاحب رحم، مادر کودک شناخته شده است.

در پاسخ به این پرسش که آیا صرف ترک نجات جان دیگری موجب مسیولیت مدنی غیر قراردادی است یا نه؟ اختلاف نظر شدیدی بین نویسندگان فقهی و حقوقی وجود دارد. قایلین به مسیولیت مدنی تارک به چهار دلیل استناد جسته اند که عبارتند از: 1-تقصیر تارک، 2-ترک واجب از سوی تارک، 3-تلازم مسیولیت کیفری با مسیولیت مدنی، 4-مانع شدن از استیفای حق. در این نوشتار پس از تبیین دیدگاه های موجود، به نقد ادله چهارگانه مذکور پرداخته شده و ثابت گشته است که صرف ترک نجات جان دیگری، موجب مسیولیت مدنی غیر قراردادی نیست و رفتار تارک، مشمول ماده 295 قانون مجازات اسلامی نمی شود.

یکی از موضوعات مهمی که در انجام معاملات از طریق نهاد نمایندگی در فقه و حقوق موضوعه بدان پرداخته شده و همواره مطمح نظر دانشمندان این دو عرصه قرار گرفته، موضوع معامله نماینده با خود در حیطه اختیارات و تکالیف ناشی از آن است. سوال اصلی مطرح در موضوع فوق آن است که «در صورت عدم شرط جواز معامله نماینده با خود، آیا وی مجاز به فروش مال اصیل به خود می باشد؟ ». در این پژوهش تلاش شده تا با استفاده از روش توصیفی-تحلیلی، ضمن روشن نمودن ماهیت معامله با خود و اثبات عقد بودن این قسم از معامله، حکم صحت یا عدم صحت معامله با خود در حالات مختلف اعطای نمایندگی (از جمله نمایندگی قانونی حمایتی، قراردادی و قضایی) مشخص گردد.

صرف تایید یک قانون در شورای نگهبان به معنای مشروعیت و مطابقت آن قانون با شرع است، زیرا وظیفه ذاتی این نهاد تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی با شرع بوده و تا مطابقت مصوبات قوه مقننه با شرع احراز نگردد وصف قانون پیدا نمی کند. از آنجا که قانون جرایم رایانه ای هم به تصویب شورای نگهبان رسیده است مشروعیت داشته و برای کنش گران عدالت کیفری همین مقدار از مشروعیت، کافی است اما از منظر علمی باید تفصیل بیشتری داده شده و دلایل و مستندات مشروعیت این قانون و مواد آن مشخص گردد. بررسی مبانی شرعی جرم تولید، توزیع و انتشار بدافزارها در فضای مجازی موضوع ماده 25 قانون جرایم رایانه ای که تحت تاثیر کنوانسیون بوداپست به تصویب رسیده است موضوع این مقاله است. با توجه به جدید بودن این جرم، در آیات و روایات شرعی سابقه ای ندارد؛ بنابراین برای اثبات مشروعیت آن باید به دلیل عقل و قواعد کلی فقهی نظیر قاعده لاضرر، قاعده تسبیب، قاعده تسلیط، قاعده التعزیر بید الحاکم مراجعه کرد. نتیجه این که جرم مذکور نه تنها مغایرتی با ادله شرعی ندارد بلکه می توان دلایل فراوانی برای مشروعیت آن به دست آورد.