پژوهش های فقه و حقوق اسلامی (فقه و مبانی حقوق اسلامی)
سال:1396 | دوره:13 | شماره:48 |تعداد مقالات:8

چکیده فارسی:شرکت ها به عنوان یکی از اقسام اشخاص حقوقی دارای اوصاف قانونی اشخاص در عالم حقوق هستند. از جمله اوصاف مهم شرکت ها که دارای آثار قابل توجه حقوقی در این زمینه است تابعیت است. با توجه به فرایند ایجاد شرکت ها در عالم حقوق، با وجود اختلاف نظرهای مختلف در این خصوص شرکت لاجرم باید تابعیت یک کشور را داشته باشد. تعیین تابعیت شرکت ها در حقوق بین المللی و در حقوق داخلی کشورهای مختلف بر اساس ضوابط موجود صورت می گیرد و معیارهای مزبور بر اساس حقوق اسلامی و حسب قواعد موجود در کشورهای اسلامی نیز قابل توجیه است. در این راستا و در کنار ضوابط مشوق ارتباط با غیرمسلمین و ضرورت مراودات اقتصادی و تجاری با توجه به دو قاعده اضطرار و نفی سبیل نیز امکان پذیرش ضوابط حقوقی کشورهای غیراسلامی برای تعیین تابعیت شرکت ها قابل توجیه است. به عبارت دیگر در صورت تحقق شرایط اضطرار، قاعده اضطرار در موارد لزوم می تواند به عنوان مجوز اقدام ممنوع در شرایط معمول مورد استناد واقع و اقدام به انجام تا زمان وجود وضعیت اضطرار گردد. بدیهی است این امر بر قاعده نفی سبیل نیز حکومت داشته و در فرض وجود سبیل، با تحقق اضطرار، قاعده نفی سبیل نمی تواند به عنوان مانع اقدام تلقی گردد. علاوه بر این و در غیر موارد اضطرار نیز علی الاصول قاعده نفی سبیل به عنوان مانع و مستمسکی برای ایجاد محدودیت نمی تواند به صورت مطلق دلالت بر منع پذیرش ضوابط مدنظر در این حوزه داشته باشد و امکان اتکاء به قاعده مزبور در این خصوص منوط به ایجاد مصداق سبیل در حوزه سیاسی و حاکمیتی است و این در صورتی است که ایجاد شرکت با تابعیت مشخص معارض با حاکمیت کشور باشد. چکیده عربی:بالنظر إلی عملیة تأسیس الشرکات حقوقیةً، و وجود اختلاف الآراء فیها، علی کلّ شرکة،رعویةُ مَملکةٍ ما؛ و تُعینُ الرعویة علی نظامات و معاییر اسلامیة فی البلدان الاسلامیة، وفقاً علی الحقوق الدولیة و الحقوق الوطنیة. فی هذا الأمر و بجانب السیاسات المشوّقة إلی الارتباط بغیر المسلمین و ضرورة التعاملات الاقتصادیة و التجاریة، و بالنظر إلی القاعدتین: الاضطرار و نفی السبیل، یمکن قَبولُ النظامات الحقوقیة للبلدان الغیر إسلامیة فی رعویة الشرکات. و من الممکن أنَّ قاعدةَ الاضطرار بمثابة مستند تجویز منع الإجراء حسب ظروف و أیضاً التنفیذ حتّی حالة الاضطرار بینما هذه الحالة جاریة فی قاعدة نفی السبیل. و إذا کان الاضطرارُ تَحَقَّقَ، فلا یمکن لنفی السبیل منعُ الاجراء و الاتکاء بقاعدة نفی السبیل منوطٌ بایجاد مصداقٍ منها فی السیاسة و الحکومة.

چکیده فارسی:بدون شک بنای عقلا از جمله ادله مهم استخراج احکام شمرده می شود. لذا لازم است ماهیت این بنا و گستره حجیت آن خصوصا نسبت به مسائل مستحدثه مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد. نگارنده پس از تبیین مبانی حجیت بنای عقلا در میان صاحب نظران و نقد و بررسی آن، صحت مبنای اول را که بر پایه احراز عدم ردع بنای عقلا از ناحیه شارع است، اثبات می کند. در گام بعدی نیز به بررسی ثمرات هر یک از این مبانی در مواجه با مسائل مستحدثه می پردازد. سپس در نهایت به تحلیل احراز عدم ردع بنای عقلا از ناحیه شارع با توجه به مبنای اول که تنها مبنای صحیح میان مبانی حجیت بنای عقلا شمرده می شود، نسبت به مسائل مستحدثه پرداخته و عدم ردع بنای عقلا از ناحیه شارع را از طریق حجیت سیره بر مبنای قضیه طبیعیه و طبیعت عقلایی به همراه پاسخ به مناقشات مقدر و نقد طرق دیگر، به اثبات می رساند. چکیده عربی:لاریب فی أنَّ بناء العقلاء من الأدلة الهامّة فی استخراج الأحکام. لذلک تجب ضرورة القیام بالدارسةٍ عن ماهیة هذا البناء و شمولیة حُجّیتِهِ و ما یتعلق بالمسائل المستحدثة. فالباحث یثبتُ صحّةَ المبنی الاول الذی یقع علی أساس إحراز عدم ردع بناء العقلاء عند الشارع و ذلک بعد القیام بتبیین مبانی حجیة بناء القعلاء بین أصحاب الآراء و دراستها. و فی المرحلة الثانیة یتطرق إلی الدارسة عن نتائج هذا المبانی فی المواجهة مع المسائل المستحدثة. و فی نهایة المطاف یتناول تحلیل احراز عدم ردع بناء العقلاء من منظور الشارع فیما یتعلق بالمبنی الاول و هو المبنی الصحیح الوحید من مبانی حجیة بناء العقلاء. و أیضاً یثبت عدم ردع القضیة الطبیعیة و طبیعة العقلاء و فیها إجابات علی المناقشات المقدرة و نقد سائر الطرق.

چکیده فارسی:سیاست جنایی اسلام در قبال اطفال صرفا در سیاست کیفری خلاصه نمی شود. تنظیم نحوه واکنش کیفری در قبال ارتکاب جرم (بزه کاری) و حمایت از ایشان در مقابل جرایم (بزه دیدگی) جزئی از سیاست جنایی اسلام در حمایت از کودکان است. سیاست جنایی اسلام در بحث حمایت از اطفال علاوه بر مقوله های مذکور به ابعاد دیگری نیز توجه دارد. در سیاست جنایی اسلام دایره وضع قواعد حمایتی به دوران قبل از شکل گیری کودک یعنی از زمانی که خانواده ای در حال تشکیل است بر می گردد. در این قسمت اسلام با وضع قاعده در سه زمینه کلی سعی بر حمایت از اطفال داشته است. سوق دادن میل جنسی و به تبع آن ازدیاد نسل در قالب عقد نکاح شرعی، وضع قاعده در رابطه با فرایند انتخاب همسر و همچنین ایجاد تکلیف برای والدین بالقوه برای آمادگی همه جانبه جهت فرزندآوری از اموری هستند که بحث حمایت از اطفال را در نظر داشته اند. به نظر می رسد در برخی از این زمینه ها، مثل بحث نکاح و شرایط همسران، هدف حمایتی در کنار اهداف دیگر در وهله دوم اهمیت قرار داشته است. در حالی که در جایی دیگر، مثل توصیه های لازم برای فرزندداری، هدف اصلی از وضع قواعد معطوف به حمایت از اطفال می باشد. چکیده عربی:لا تقتصر السیاسة الجنائیة للاسلام تُجاهَ الأطفال فی السیاسات العِقابیة فَحسبُ؛ لِأنَّ تنظیم کیفیة ردّ الفعل الجزائی تجاه اقتراف الجریمة و دَعم الأطفال تجاهَ هذه الجرائم یعَتَبَر جزءاً من السیاسات الجنائیة للاسلام لرعایة الاأطفال. کما تعتنی هذه السیاسةُ بمسألة دَعم الأطفال- علاوة علی القضیة المذکورة آنفاً- فی صُعُد آُخری. إذ یعود مدی وضع القوانین لرعایة الأطفال فی السیاسة الجنائیة للاسلام إلی فترة ما قبل تکوین الطفل. و الاسلام یحمی الأطفالَ بالتشریعات فی ثلاثة مجالات عامة. و من القضایا المهتمة للاسلام فی المسألة هذه، هی: توجیه المیل الجنسی و مِن ثمَّ زیادة التوالد علی اطار عقد النکاح الشرعی، و التشریعاتٌ المتعلقة بعلمیة اخیتار الزوجة و أیضاً إنشاء الفرائض الوالدین استعداداً للإنجاب. یبدو أنّ بعض هذه المجالات الثلاث منها: النکاح و الظروف الزوجین بجانب غیرها، من الاهداف التی تقع فی المرتبة الثانیة من الاهمیة، تُعتَبَرُ الهدف الاصلی للتشریعات الهادفة إلی دعم الاطفال.

چکیده فارسی:تحقق یا عدم تحقق شرط احصان در مرتکب برخی از جرائم جنسی اثر غیرقابل انکاری، در مجازات آن جرم دارد. احصان در جرایم جنسی اصلی، وضعیت مرد یا زن بالغ و عاقل و متاهلی است که دارای همسر دائمی است و با همسر خود در زمان بلوغ و افاقه سبق نزدیکی از طریق قبل داشته است و امکان تمتع جنسی با همسرش برای وی فراهم است. احصان در مجازات زنای به عنف که مستلزم قتل است تاثیری نداشته ولی در سایر موارد گاهی جمع مجازات جلد با رجم و گاهی نیز تشدید مجازات زانی از صد ضربه شلاق به سنگسار را در پی خواهد داشت. قانون مجازات اسلامی 1392 به دادگاه اجازه داده در صورت عدم امکان اجرای مجازات رجم، پس از کسب نظر رئیس قوه قضاییه، مجازات مذکور را حسب مورد به جلد یا اعدام تبدیل نماید که این تجددگرایی و پویایی قانون گذار هرچند قابل تحسین است، اما متن قانون به گونه ای تدوین شده که انتقادات فراوانی بر آن وارد می باشد. قانون مجازات جدید در باب لواط نیز وجود شرایط احصان در لواط کننده را از موجبات تشدید مجازات از جلد به اعدام دانسته اما در باب مساحقه آن را موثر در مقام ندانسته است. علاوه بر این، وجود شرایط احصان در مرتکبین برخی از جرایم جنسی، موجب تغییر وضعیت آنان از محقون الدم به مهدورالدم نیز می گردد. در این مقاله علاوه بر بررسی تاثیر احصان در جرایم جنسی مستقیم، فلسفه تشدید مجازات محصن و محصنه تبیین و به نقد مقرره جدید قانون گذار در باب مجازات رجم پرداخته شده است. چکیده عربی:إنَّ تَحقُّق قیدِ الإحصان فی مقترفی بعض الجرائم الجنسیة أو عدم تحقُّقِهِ، له أثرٌ لا ینکَرُ فی عقوبة المجرمین. و الاحصان یعنی وضعیةَ الزوجَین البالغَین العاقلَین بالنکاح الدائم، المتمکّنَین بالتمتع الجنسی والجماع بالقُبُل عند البلوغ و الإفاقة. و لیس الإحصان کالزنا القسری الذی یستلزم القتلَ و لکّنه تُرجعُ إلیه العقوباتُ الاخری بعضُها مثل جمع العقوبتین: مثل الجَلد و الرَّجم و قد یعاقَبُ الزانی بشدّة من الجلد إلی الرجم. و سمح قانونُ العقوبات الاسلامیة سنة 1392 للمحکمة بعد الإذن من رئاسة السلطة القضائیة أن تبَدَّل الرجم إلی الجلد أو الإعدام وفقاً علی الظروف التی لا یمکن إجراء الرجم. و إن یکن هذالامرُ مُحسَّناً، لکنَّ نصَّ القانون قد دُوِّنَ علی صورةٍ تُثیر الانتقادات الکثیرة والاشکالات أیضاً. فی العقوبات الاسلامیة، تشدید عقوبة اللائط إن کانت ظروف الإحصان فیه من الجلد إلی الإعدام؛ و أما فی المساحقة لیس هکذا. یجدر بالذکر أنَّ تحقُقَ شروط الإحصان فی مقترفی الجرائم الجنسیة یوجِبُ تغییر ظروفهم من محقون الدّم إلی مهدور الدّم. و المقالة تطرقت إلی الإحصان فی الجرائم الجنسیی المباشرة و تعلیل تشدید عقوبات المُحصن و المحصنة و انتقدت تشریعات هذا المادة القانونیة عن عقوبة الرجم.

چکیده فارسی:دخالت فهم عرف در استنباط احکام امری مسلم و روشن است، اما مرز این دخالت از حیث عملی همواره مبهم و مورد بحث فقهاء بوده است، به ویژه زمانی که قضاوت عرف در مورد مفهوم واژه ها در آیات و روایات و نیز مراد شارع از ترکیب ادله لفظی، با نصوص و ظهور بدوی آیات و روایات مغایر باشد، یا زمانی که نظر عرف در مصداق یابی واژه ها و نیز تعمیم و تضییق حکم، با نصوص و دلالت صریح آیات و روایات همخوانی ندارد، این ابهام با توجه به تضارب آرا در این موارد، بیشتر نمود دارد. در این پژوهش با روش توصیفی تحلیلی و نظر به مسلمات فقه امامیه درحوزه کاربرد و میدان عمل عرف، هشت مورد از موارد ممکن الوقوع تعارض عرف با آیات و روایات فقهی شناسایی شده و با طرح راه های برون رفت، سعی دارد نهایتا به ضابطه روشنی برای حل تعارض دراین موارد دست یابد. چکیده عربی:إنَّ تَدَخُّلَ فهم العرف فی استنباط الاحکام، امر واضح و مُسلَّم لکنَّ تعیین حدوده الدقیقة من الجهة العلمیة دوماً امرٌ مبهمٌ و الفقهاء یباحثون حولَه خاصةً عند ما قضاوةُ العرف تُعارض مع مفاهیم الآیات و الروایات فی المفردات أو فهم الظواهر من قصد الشارع فی ترکیب الأدلة اللفظیة للآیات و الروایات، أو تنافی العرف مع النص فی تمییز القضایا و مطابقة المفاهیم و المصادیق، أو إلغاء خصوصیة الحکم تعمیمه و تضییقه. و بالنظر إلی اختلاف آراء الفقهاء تطرّّق البحث إلی مسلمات فقه الإمامیة فی التطبیق العرفِی و تَعَرُّفِ ثمانیة أمور ممکنة الوقوع فی تعارض العرف مع الآیات و الروایات الفقهیة و طَرحِ حلولٍ عن الخروج و فی النهایة حصلَ علی قاعدة واضحة فی کلّ الأمور الثمانی.

چکیده فارسی:تاریخ شروع سحر و شعبده در زندگی بشر مشخص نیست، زیرا امور خارق العاده ای هستند که با تحقق امور عادی فرق دارند و با پیش فرض های عرفی و عادی قابل تصور و تحقق نیستند و از آنجا که دیگران از آوردن مثل آن ناتوانند، همین انگیزه اندیشمندان اسلامی و غیراسلامی را در کنکاش، تحقیق و تفحص در کیفیت و نحوه تحقق این امور برانگیخته است. زیرا خوارق عادت مشتمل بر غایتی هستند، ولی از آن روی که در نوع غایت و مشروعیت (به معنای الهی بودن) و عدم مشروعیت با هم مختلفند، شناخت این امور امری لازم و ضروری به نظر می رسد، چون مساله سحر و شعبده خصوصا در حال حاضر بسیار بزرگ و پیچیده شده و جنبه های مختلف قرآنی، فرهنگی، اجتماعی، روحی و روانی و حتی سیاسی را در بر می گیرد. تحقیق حاضر قصد ورود به این مقوله پیچیده را به طور خاص دارد، ضمن اینکه تلاش دارد خواننده را با دورنمایی از فرهنگ سحر و شعبده و حکم فقهی آن، در تمدن امروز آشنا سازد. چکیده عربی:لم یعرف تاریخُ السحر منذ حیاة البشر لکنَّه قدیمٌ فی المجتمعات الانسانیة و الأدیان. و علی أنّه من خوارق العادات البشریة یختلف الأمور العادیة، فهذا باعثٌ للیمؤامرة و البحث عنه من جانب العلماء. تَطَرَّقنا إلی تعریف السحر علی أنّه نوع مِن خداع البصر و الشعوذة و مؤثّرٌ علی النفس و الخیال و قد یتحقَّقُ بالخواص الفیریائیة و الکیمیایة فی الاجسام و العناصر و أحیاناً بالاستعانة من الشیاطین کما بالاستفادة من بعض خواص الأدویة أو بالطُرق الأخری. و بالنظر إلی الروایات المنقولة من الأئمة المسلمین إلینا، السحرُ مذمومٌ و قد نهِِی. فی هذه المقالة أُشیرت إلی المصادیق المستحدثة للسحر منها: الانترنت و الألبوم موسیقی باسم السحر والتر، و القصص الریالیة، و الأفلام و القَصاصات الانترنتیة، و التنویم المعناطیسی، و توارد الخواطر؛ وَ إن تکُن حاجةٌ ماسّة إلی حکم فقهی لِکُلٍّ منها. و بَینا فیها مصادیق السحر المستحدثة و التقلیدیةَ علی الأسلوب المکتبی و الوصفی.

چکیده فارسی:در مورد این که حکم ثابت است یا در پاره ای از شرایط تغییر می کند. استقراء سه فرض متصور است، فرض نخست این که حکم اولی غیرقابل تغییر است و الی الابد ثابت است. فرض دوم آنکه حکم به دلیل تغییر موضوع یا ملاک در حالت هایی تغییر می کند. فرض سوم جمع دو فرض اول و دوم است با این توضیح که حکم ثابت است در پاره ای از مقاطع حکم اولی به واسطه گذر زمان کشف می شود نه اینکه تغییر می کند یعنی حکم در لوح محفوظ عنداله وجود دارد و عنصر زمان و مکان کاشف آن هستند، نه آنکه حکم با حفظ موضوع و عوارض مترتب بر آن تغییر کند. به بیان دیگر تحول زمان در احکام موثر نیست، احکام با موضوع تناسب دارد زمان موجب رخداد موضوعات مستحدثه می شود و شریعت استعداد دارد که احکام متناسب با موضوعات ناشی از تحول زمان را در اختیار مجتهد قرار دهد با این وصف اولا تعبیر تغییر با قواعد اصولی ناسازگار است و اشعار بر تصویب دارد، ثانیا معنای تغییر یعنی این که یک موضوع که از یک حکم برخوردار است با حفظ همه شرایط از یک حکم دیگری برخوردار گردد که هیچ کس ملتزم به چنین باور ناصحیحی نشده است. نگارندگان معتقدند که حکم جدید از باب تغییر نیست بلکه این حکم وجود داشت و کشف شده است. افزون بر این که تغییر به تدریج سبب استحاله دین می گردید و تغییر دستاویزی برای سوء استفاده کنندگان قرار می گیرد. چکیده عربی:للحکم ثلاثة فروض و هی:1- لا یتغَیر أبداً و ثابتٌ؛ 2- یتغیر باعتبار تغییر الموضوع أو الملاک؛ 3- الجمع بین الأول و الثانی اَی الحکم ثابتٌ لکنّه یکشفُ فی مَرّ الزمان و لا یتغیر بل الحکم مستقرٌّ فی اللوح المحفوظ عندالله تعالی؛ و العنصران: الزمان و المکان یکشفانِهِ. بعبارة اُخری تحوُّل الزمان لا یؤثّر علی تغییر الأحکام، بل الأحکام تُناسِبُ الموضوعَ. فالزمان یوجِبُ تحقّقَ المواضیع المستحدثة، و الشریعةُ تستعدُّ أن تُعطِیَ المجتهدَ الفقیه وسیلةَ کشف الحکم عن موضوعٍ ناتجٍ من تحوّل الزمان. علی کل حال، اولاً: لا یطابق تعبیر التغییر مع القواعد الاصولیة المُشعِرُ بالتقریر؛ ثانیاً: مفهوم التغییر یعنی أن الموضوع الثابت له حکمٌ عند حکم آخر مع شُروطِهِ کلِّها و الأمر لیس بصحیح و لا یلتزمُ به أحدٌ. و یعتقد الباحثون بأن جَعلَ الحکم الجدید لا من تغییر بل هو مستقر فی اللوح المحفوظ یکشفُ علی مَرَّ الزمان؛ ثالثاً: التغیر سَببُ استحالة الدین [الاسلامی] تدریجاً؛ رابعاً: التغییر وسیلة لسوء استخدام المستغلّین.

چکیده فارسی:علی رغم طرح داوری و حکمیت در فقه امامیه در بحث نحوه حل اختلاف میان زوجین ناسازگار و نیز در ذکر انواع قضاوت، اما در ماهیت حکمیت و داوری میان فقها اختلاف وجود دارد بگونه ای که برخی قائل به وکالت داور از جانب طرفین حل اختلاف و برخی قائل به استقلال و قاضی بودن داور گردیده اند. با توجه به تبعاتی که پذیرش هریک از این دو نظریه در پی دارد در این نوشتار پس از تبیین و نقد دو نظریه طرح شده در خصوص ماهیت داوری، نظریه قضاوت تحکیمی دانستن داوری پذیرفته شده است. همچنین با بررسی مفهوم قضاوت تحکیمی در فقه و مفهوم داوری در حقوق اثبات گردیده این دو مفهوم هم پوشانی و مطابقت دارند و شبهاتی مانند عدم مشروعیت قضاوت تحکیمی یا عدم امکان بکارگیری اش در عصر غیبت معصوم (ع) یا ضرورت اجتهاد در قضاوت و عدم ضرورتش در داوری دفع گردیده است. چکیده عربی:بالرغم من التحکیم فی فقه الامامیة حول کیفیة حل النزاع بین الزوجَین المخالفین و کذلک بیان أقسام القضاء، هناک خلاف بین الفقهاء ماهیة التحکیم، فالبعض یتعقد أن الحَکَمَ وکیلُ الطرفین المتنازعین و بعض آخر یعتقد أن الحکمَ هو بنفسه قاض و مستقل. و بالنظر إلی الآثار المرتبة علی قبول کلٍّ من النظرتین، فی هذه الدراسة، بعد شرح النظرتین و نقدهما حول طبیعة التحکیم، استنتجنا أنَّ التحکیم بمنزلة القضاء التحکیمی و دَرَسنا مفهوم القضاء التحکیمی و دَرسَنا مفهوم القضاء التحکیمی فی الفقه و فی القانون؛ کما تُبتَ أن بینهما موافقة و ملائمة، و دُفِعَت الشُّبهات مثل: عدم الامام المهدی (عج)، أو شرط اجتهاد القاضی و عدم اشتراطه فی الحُکم.